Conclusie
Nr. 09/02038
Mr. Machielse
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 augustus 2004 verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en door middel van een valse sleutel" en 2. "door het bevoegd gezag naar zijn naam gevraagd een andere dan zijn werkelijke naam opgeven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde en een geldboete van 250 euro ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde.
2. Mr. V.C. Serrarens, advocaat te Middelburg, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, heeft een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3. Het bestreden arrest heeft onder meer betrekking op een overtreding (feit 2). Het Hof heeft terzake van dat feit een geldboete van 250 euro opgelegd. Ingevolge art. 427, tweede lid onder b, Sv staat tegen arresten van gerechtshoven betreffende overtredingen beroep in cassatie niet open indien, voor zover hier van belang, geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum van € 250,-.(1) Dat betekent dat in deze tegen de beslissing met betrekking tot genoemde overtreding geen cassatieberoep openstaat. Hieruit volgt dat de verdachte niet kan worden ontvangen in het ingestelde cassatieberoep voorzover dit is gericht tegen de beslissing terzake genoemde overtreding. Derhalve kom ik slechts toe aan de bespreking van het voorgestelde middel voorzover dit is gericht tegen de beslissing terzake feit 1.
4.1 Het middel klaagt erover dat het hof de zaak in hoger beroep bij verstek heeft afgedaan. Het middel valt uiteen in twee deelklachten.
4.2 Ik lees de eerste deelklacht aldus dat het is gericht tegen 's hofs in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de betekening van de dagvaarding van verdachte in hoger beroep tegen de terechtzitting van 23 augustus 2004 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
4.3 De stukken van het geding houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
i) een proces-verbaal terechtzitting en een aantekening van het mondeling vonnis van de politierechter van 3 oktober 2003, waaruit blijkt dat tegen de niet verschenen verdachte verstek is verleend(2);
ii) een mededeling uitspraak en een daaraan gehechte akte van uitreiking, waaruit blijkt dat het vonnis van de politierechter van 3 oktober 2003 op 23 oktober 2003 in persoon aan de verdachte is uitgereikt op het adres [a-straat 1] te [woonplaats];
iii) een akte rechtsmiddel inhoudende dat mr. M.C. van der Want op 4 november 2003 namens verdachte beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van de politierechter van 3 oktober 2003 en waarbij namens de verdachte als adres is opgegeven [a-straat 1] te [woonplaats];
iv) de dagvaarding van verdachte in hoger beroep om ter terechtzitting van het hof van 23 augustus 2004 te verschijnen en een daaraan gehechte akte van uitreiking. De akte van uitreiking vermeldt dat op 17 mei 2004 tevergeefs is getracht de dagvaarding uit te reiken op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], omdat er op dat adres niemand werd aangetroffen, en dat er een bericht van aankomst is achtergelaten. Voorts vermeldt de akte van uitreiking dat de dagvaarding op 26 mei 2004 is teruggezonden aan de afzender, het ressportsparket te 's-Gravenhage, alwaar deze op 3 juni 2004 is ontvangen. Diezelfde dag is de dagvaarding, blijkens de akte van uitreiking, aan de (waarnemend) griffier van de rechtbank te 's-Gravenhage uitgereikt, omdat van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is;
v) een uitdraai van een GBA-overzicht uit de zogenaamde Verwijs Index Personen (VIP) van 3 juni 2004, waaruit kan worden afgeleid dat verzoeker op de dag van uitreiking aan de (waarnemend) griffier niet gedetineerd was en voorts dat het adres van verdachte vanaf 11 december 1991 was [a-straat 1] te [woonplaats] en dat verdachte vanaf 8 juli 2000 is vertrokken naar Land onbekend.
4.4 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 augustus 2004 blijkt - voor zover hier van belang - het volgende:
" (...)
De verdachte, gedagvaard als:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
is niet ter terechtzitting verschenen.
Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte.
(...)
Na sluiting van het onderzoek door de voorzitter doet het gerechtshof - na kort onderling beraad - terstond uitspraak.
(...)"
4.5 Uit het aan de Hoge Raad toegezonden GBA-overzicht van 3 juni 2004 volgt dat de verdachte sinds 8 juli 2000 is vertrokken naar Land onbekend, dat van hem sindsdien geen GBA-adres bekend was en dat hij niet in Nederland gedetineerd was. Uit de akte van uitreiking behorende bij de mededeling uitspraak (4.3 onder ii) en de akte rechtsmiddel (4.3 onder iii) kon na 8 juli 2000 wel een ander adres van de verdachte worden vastgesteld: [a-straat 1] te [woonplaats]. De bij de appèldagvaarding behorende akte van uitreiking houdt het volgende in. Overeenkomstig art. 588, eerste lid onder b sub 2, Sv is op 17 mei 2004 getracht de dagvaarding aan dit adres uit te reiken. Na deze vergeefse aanbieding van de dagvaarding, er werd niemand aangetroffen, is een bericht van aankomst op dit adres achtergelaten. Omdat er geen uitreiking als bedoeld in art. 588, derde lid onder b, Sv heeft kunnen plaatsvinden, is de dagvaarding op 26 mei 2004 teruggestuurd naar het ressortsparket 's-Gravenhage. Vervolgens is de dagvaarding overeenkomstig art. 588, derde lid onder c, Sv op 3 juni 2004 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Gravenhage. Na uitreiking van de dagvaarding aan de griffier dient deze een afschrift van de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het in de akte rechtsmiddel opgegeven adres in Nederland te zenden (art. 588a, eerste lid onder c, Sv).(3) Op de akte van uitreiking is niet aangetekend dat de griffier dat heeft gedaan en derhalve moet het er voor worden gehouden dat dit niet is gebeurd.
4.6 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 augustus 2004, zoals dat - voor zover van belang - is opgenomen onder 4.4, blijkt dat verdachte noch diens raadsman ter terechtzitting is verschenen en dat het hof tegen verdachte verstek heeft verleend. Nu niet blijkt dat de (waarnemend) griffier van de rechtbank de gerechtelijke mededeling heeft toegezonden aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats] brengt dit mee dat het hof heeft verzuimd blijk te geven te hebben onderzocht of er reden was om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen om de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak.(4) De eerste deelklacht is derhalve terecht voorgesteld.
4.7 Ik lees de tweede deelklacht aldus dat door het hof in hoger beroep het voorschrift van art. 51, tweede volzin, Sv niet is nageleefd, aangezien is verzuimd de raadsman van de verdachte een afschrift van de appèldagvaarding te zenden.
4.8 Vooropgesteld wordt dat art. 51, tweede volzin, Sv, welk voorschrift in het belang van de verdachte is gegeven, van zo grote betekenis is dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming ervan moet worden geacht aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan. Dit is slechts anders indien de rechter voor wie de zaak is aangebracht, in redelijkheid mag aannemen dat de verdachte geen prijs erop heeft gesteld hetzij ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan hetzij in zijn afwezigheid door zijn uitdrukkelijk gemachtigde raadsman het woord ter verdediging te laten voeren. Een goede procesorde brengt voorts mee dat indien reden bestaat tot twijfel omtrent het nageleefd zijn van voormeld voorschrift, de rechter, alvorens nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, zich ervan vergewist dat hetzij voormeld voorschrift is nageleefd hetzij één der voormelde uitzonderingsgevallen zich voordoet.(5)
4.9 De steller van het middel heeft aangevoerd dat hij zich, nadat hij namens de verdachte hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter van 3 oktober 2003 had ingesteld, schriftelijk bij de strafgriffie van het hof heeft gesteld als raadsman van verdachte in hoger beroep. Hiervan heeft hij een schriftelijke ontvangstbevestiging ontvangen. Vervolgens heeft hij telefonisch bij het hof geïnformeerd of er al een zittingsdatum bekend was. Hierop werd ontkennend geantwoord. Volgens de steller van het middel dient onderhavige zaak te worden teruggewezen naar het hof, omdat het hof op 23 augustus 2004 kennelijk, zonder hem, de raadsman van verdachte in hoger beroep, op te roepen dan wel daarvan op enigerlei wijze in kennis te stellen en zonder de nodige processtukken aan de verdediging ter beschikking te stellen, de zaak bij verstek heeft afgedaan.
4.10 De steller van het middel heeft onder meer de volgende stukken als bijlagen bij het door hem ingediende schriftuur gevoegd:
i) een brief gedateerd 6 november 2003 van mr. Van der Want aan de strafgriffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage, waarin hij zich stelt als raadsman van verdachte en verzoekt hem een afschrift van het volledige dossier, inclusief de stukken in hoger beroep, te doen toekomen;
ii) een ontvangstbevestiging gedateerd 7 november 2003 van de administratie van het gerechtshof en het ressortsparket aan mr. Van der Want inhoudende dat de brief van mr. Van der Want van 6 november 2003 is ontvangen en op 7 november 2003 in behandeling is genomen. Voorts is aangegeven dat het dossier nog niet is ontvangen van de rechtbank, dat de stelbrief zodra het dossier is ontvangen bij het dossier gevoegd zal worden en dat tegelijkertijd met het versturen van de appèldagvaarding een kopie met de gevraagde stukken zal worden toegezonden.
4.11 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 23 augustus 2004, zoals dat - voor zover van belang - is opgenomen onder 4.4, is aldaar noch de verdachte noch een voor de verdachte optredende raadsman verschenen. Evenmin blijkt van enig onderzoek door het hof met betrekking tot de afwezigheid van verdachte of de raadsman.
4.12 De onder 4.10 genoemde stelbrief en ontvangstbevestiging bevonden zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Gelet op voornoemde ontvangstbevestiging en nu aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, moet het er in cassatie voor worden gehouden dat de stelbrief de strafgriffie van het hof tijdig heeft bereikt. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding houden niets in waaruit kan volgen dat voor de behandeling van de zaak van verdachte in hoger beroep een afschrift van de appèldagvaarding aan de raadsman is verzonden. Kennelijk heeft de tijdige stelbrief niet zijn weg naar het - ten tijde van de ontvangst van de stelbrief door de strafgriffie aldaar nog niet aanwezige - dossier, naar de functionaris die afschriften van dagvaardingen verzendt en vervolgens naar de behandelende strafkamer gevonden. Vanzelfsprekend blijkt dan ook niet van onderzoek door het hof naar enige reden voor afwezigheid van de raadsman. Uit het voorgaande vloeit het ernstige vermoeden voort dat ten aanzien van de appèldagvaarding het voorschrift vervat in de tweede volzin van art. 51 Sv Pro niet is nageleefd. Noch uit het bestreden arrest noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat het hof, alvorens nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten, zich ervan heeft vergewist dat hetzij art. 51, tweede volzin, Sv is nageleefd hetzij zich één der, onder 4.8 opgenomen, uitzonderingsgevallen heeft voorgedaan.
De tweede deelklacht is aldus ook terecht voorgesteld.
5. De verdachte kan niet worden ontvangen in het ingestelde cassatieberoep voorzover dit is gericht tegen de beslissing terzake feit 2. Voorzover gericht tegen de beslissing terzake feit 1 zijn beide deelklachten terecht voorgesteld en slaagt het middel derhalve. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt ertoe dat verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het ingestelde cassatieberoep voorzover dit is gericht tegen de beslissing terzake feit 2. Voorts strekt deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen voorzover het feit 1 betreft en de zaak zal terugwijzen naar het hof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ook indien het maximum van € 250,- is opgelegd, staat er geen cassatieberoep open. Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ6927.
2 De inleidende dagvaarding tegen de terechtzitting van de politierechter van 3 oktober 2003 is mijn inziens rechtsgeldig betekend. Uit het dossier blijkt dat twee maal is getracht de inleidende dagvaarding rechtsgeldig te betekenen. Dit eerste maal is dit, blijkens de akte van uitreiking, reeds succesvol geschied: overeenkomstig art. 588, eerste lid onder b sub 2, Sv jo. art. 588, derde lid onder a, Sv is de dagvaarding op 6 augustus 2003, nu blijkens een GBA-overzicht van verdachte geen GBA-adres bekend was en verdachte niet gedetineerd was, op het feitelijke woon- of verblijfadres van de verdachte uitgereikt aan een persoon die zich op dat adres bevond en die zich bereid heeft verklaard de brief in ontvangst te nemen en onverwijld aan de geadreseerde te doen toekomen.
3 Vgl. HR 3 juli 2001, LJN ZD1846, rov. 3.2.3. en 3.2.4. en HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch, rov. 3.18. onder c.
4 Bijv. HR 6 juli 2010, LJN BM5086.
5 Vgl. HR 27 juni 1978, NJ 1979, 306 m.nt. G.E.M.; HR 3 december 1991, NJ 1992, 325; HR 21 april 1998, NJ 1998, 696; HR 23 juni 1998, NJ 1998, 772 m.nt. JdH; HR 1 juli 2003, NS 2003, 325; HR 10 februari 2004, NS 2004, 135; HR 21 september 2004, NS 2004, 403 en HR 6 september 2005, NS 2005, 317.