Conclusie
Nr. 09/02739
Mr. Machielse
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 8 juli 2009 voor 1. Medeplegen van opzettelijke overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wet Toezicht Kredietwezen 1992, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en 2. Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om [getuige] van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) te horen als getuige. In de appelschriftuur van verdachte wordt verzocht deze getuige in hoger beroep te horen in verband met de rol die AFM in deze zaak heeft gespeeld. Verdachte stelt zich op het standpunt dat de AFM langdurig achter zijn rug om het personeel heeft beïnvloed om geen participaties meer te verkopen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachtes advocaat gepersisteerd bij dit verzoek. Aangevoerd is dat [getuige] heeft verklaard dat zij in juni of juli 2004 contact heeft gehad met het bedrijf van verdachte, hetgeen verdachte ontkent. [Getuige] zou ook meermalen telefonisch contact hebben gehad met verdachte voordat verdachte telefonisch heeft gereageerd op een brief van de AFM van 9 augustus 2004, maar verdachte heeft beweerd dat een ander zich voor hem moet hebben uitgegeven. Het is van belang dat [getuige] wordt gehoord omdat verdachte heeft verklaard dat hij meteen met de verkoop is gestopt nadat hij contact heeft gehad met de AFM, terwijl uit de verklaring van [getuige] zou blijken dat verdachte is doorgegaan met de verkopen ondanks de contacten met de AFM. De advocaat zou aan [getuige] willen vragen of zij inderdaad meerdere telefoongesprekken heeft gevoerd met de persoon die zich [verdachte] noemde en of er geluidsopnamen zijn gemaakt van deze gesprekken.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2009 bevat de reactie van het hof op dit verzoek:
"Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om [getuige] als getuige te horen, wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof wordt de verdachte door het achterwege blijven van dit verhoor niet in zijn verdediging geschaad. De feitelijke onderbouwing van het verzoek om [getuige] als getuige
te horen, is niet in overeenstemming met hetgeen de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard. De verdachte heeft toen namelijk verklaard dat de eerste communicatie van de AFM was gericht op vragen van hun kant en dat de verdachte pas daarna contact heeft gehad met [getuige]. Wanneer een ander zich heeft voorgedaan als de verdachte, is dat niet relevant voor de strafzaak tegen de verdachte."
3.3. De steller van het middel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de verdediging [getuige] ook vragen wilde stellen over de basis voor het onderzoek van de AFM. De aangifte van de AFM is voor het bewijs gebezigd. Voorts heeft het hof zich niet op de verklaring van verdachte in eerste aanleg kunnen baseren zonder zich ervan te hebben vergewist of de proceshouding van verdachte in hoger beroep niet is veranderd.
3.4. Het hof heeft gelet op de artikel 410 lid 3 Sv Pro het juiste criterium gebruikt. Maar de motivering van de afwijzing van het verzoek lijkt mij inderdaad ontoereikend te zijn. Zoals de steller van het middel betoogt was verdachte in hoger beroep niet gehouden aan de verklaring over zijn contacten met de AFM die hij die in eerste aanleg heeft afgelegd.(2) Het hof heeft door de verwijzing naar de verklaring van verdachte in eerste aanleg er blijk van gegeven vast te willen houden aan de versie waarin verdachte nog is doorgegaan met het verkopen van producten hoewel de AFM dat had verboden. Verdachte heeft evenwel ook in eerste aanleg verklaard dat al het werk is neergelegd vanaf het moment dat de AFM had bericht dat dat moest ophouden. Het lijkt mij niet onverschillig voor de strafoplegging of verdachte, zodra hij ervan op de hoogte was dat een vergunning nodig was, al dan niet direct gestopt is met de verkoop. In de strafmotivering heeft het hof in aanmerking genomen dat verdachte en zijn mededader zich niet of nauwelijks hebben verdiept in de vraag of zij vergunningen nodig hadden. Men kan dus niet zeggen dat de verdediging antwoorden wilde op een vraag die op geen enkele wijze relevant kon zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing.
Het middel komt mij gegrond voor.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof een in de pleitnota opgenomen verweer heeft veronachtzaamd. Het middel ziet op het volgende onderdeel van de pleitnota:
"Maar het AFM gooide roet in het eten. Buiten weten van cliënt om gaf het AFM de instructie aan de werknemers van [A] om geen hypotheken meer te 'verkopen'. Vanaf dat moment was het schip zinkende. Het AFM had ook [A] langer de kans kunnen geven om orde op zaken te stellen, desnoods in volledige samenspraak met het AFM. Maar, net zoals het OM in deze zaak, wilde het AFM dat [A] zou hangen. En dat gebeurde. Na een aantal maanden kon [A] niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Tot op de laatste dag werd tot dan toe netjes het overeengekomen rendement aan de particulieren uitbetaald."
4.2. Het middel voert aan dat de stelling van de verdediging dat verdachte steeds van plan is geweest om te handelen zoals met de klanten overeengekomen, welk voornemen doorkruist is door het ingrijpen van de AFM, niet door het hof is weerlegd, zodat de met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wel, maar met de inhoud van de bewezenverklaring van feit 2 niet verenigbare mogelijkheid is open gebleven dat verdachte niet heeft gehandeld met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling. Hetzelfde geldt voor het bewijs van het aanwenden van listige kunstgrepen dan wel een samenweefsel van verdichtsels.
4.3. Als feit 2 is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode vanaf 1 november 2003 tot en met 30 september 2004 in de gemeente Arnhem en elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels,
- [slachtoffer 1] heeft bewogen tot de afgifte van een bedrag aan geld groot 12.120 euro, en
- [slachtoffer 2] heeft bewogen tot afgifte van een bedrag aan geld groot 29.988,- euro, en
- [slachtoffer 3] heeft bewogen tot afgifte van een bedrag aan geld groot 24.250,50 euro, en
- [slachtoffer 4] heeft bewogen tot afgifte van een bedrag aan geld groot 38.235,-euro en
- [slachtoffer 5] heeft bewogen tot afgifte van een bedrag aan geld groot 28.900,- euro,
hierin bestaande dat verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - telkens opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid telkens voornoemde personen
* heeft benaderd, althans heeft laten benaderen namens [B] en
* heeft geadviseerd de overwaarde van de woning te gelden te maken door een hypotheek te nemen en dat geld te beleggen via [A] B.V. en
* heeft verteld, althans laten vertellen dat het rendement over de inleg gegarandeerd hoger zou zijn dan de rente over de hypotheek en/of dat geen enkel risico zou worden gelopen en terugbetaling van het totale ingelegde bedrag en betaling van maandelijkse rente zou worden gegarandeerd en/of dat de ingelegde gelden zouden worden geïnvesteerd in appartementen in Turkije en/of vakantiecomplexen en dat 92,5% van de inleg zou worden belegd in onroerend goed en
* een participatieovereenkomst ter tekening heeft voorgelegd, althans laten voorleggen en heeft laten tekenen, waarin een gegarandeerd rendement wordt beloofd en wordt vermeld dat minstens 92,5% wordt geïnvesteerd in vastgoed
waardoor die personen voornoemd telkens werden bewogen tot bovenomschreven afgiften".
4.4. Aan de bewezenverklaring gaat een overweging met betrekking tot het bewijs vooraf, die, voor zover hier relevant, de volgende inhoud heeft:
"(...)
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat de verdachte niet het oogmerk had om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Volgens de raadsman wilde de verdachte van [A] een succesvolle onderneming maken. Door de actieve houding van de AFM werd het, aldus de raadsman, echter onmogelijk voor de verdachte om alsnog deze doelstelling te halen. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen valse naam, geen valse hoedanigheid, geen listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels heeft gebruikt.
(...)
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde wordt in het bijzonder het volgende overwogen. Het hof neemt over hetgeen de rechtbank hieromtrent met juistheid heeft overwogen, zoals hierna is vermeld. "De financiële positie van verdachte [medeverdachte] en [B] was al voor de oprichting van [A] zeer slecht en [A] beschikte niet over een startkapitaal. Verdachten zijn vervolgens met [A] gestart zonder dat voldoende bedrijfseconomisch en juridisch onderzoek is verricht. Dat verdachten werden verrast door het ingrijpen van de AFM is het gevolg hiervan. (...) Het faillissement van [A] is niet aan de AFM te wijten, noch aan het personeel. Dat onvoldoende participaties werden verkocht en dat uiteindelijk de verkoop moest worden gestopt, is enkel aan verdachten te wijten. Tot zover zou er nog sprake kunnen zijn van slecht ondernemerschap en niet van oplichting.
Echter vanaf het moment dat verdachten geld aantrokken van participanten terwijl zij wisten dat zij het geld zouden gaan gebruiken voor het in stand houden van de verkooporganisatie, de BV's waarbinnen verdachten de feitelijke leiding hadden, en/of voor hun privé-uitgaven, is er sprake van het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen. Hiervan is reeds sprake op het moment van ontvangst van de inleg van de eerste participant. Verdachten wisten toen al dat het geld niet zou worden belegd, maar voor voormelde doeleinden zou worden gebruikt. Dat verdachten daarnaast nog steeds het oogmerk (of de hoop) hadden om van [A] een "mooi bedrijf' te maken doet hier niet aan af."
4.5. De klacht dat het hof zich niet zou hebben uitgelaten over het onderdeel van de pleitnota waarin de verdediging stelde dat er geen oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling is geweest, mist dus feitelijke grondslag.
4.6. Dat oplichtingsmiddelen zijn gebruikt om mensen hypotheken over te laten sluiten en de overwaarde te laten investeren in onroerend-goed-projecten van [A] ([A], opgericht in 2003) blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen 7 tot en met 12 houden aangiftes in van mensen die aldus belegd hebben. De bewijsmiddelen 13 en 14 bevatten verklaringen van de verkopers die door verdachte en zijn mededader zijn geïnstrueerd. De bewijsmiddelen 15 tot en met 24 zijn de overeenkomsten tussen de [A] en de investeerders, waarin wordt voorgespiegeld dat aan de [A] alle rechten over de projecten waarin [A] deelneemt zijn overgedragen. De bewijsmiddelen 27 tot en met 30 bevatten verklaringen van medeverdachte [medeverdachte] waaruit is op te maken dat de gelden die door de gedupeerden zijn gestoken in de [A] meteen worden overgemaakt naar een BV, [B], vanwaaruit vervolgens met deze gelden allerlei kosten werden betaald, bijvoorbeeld voor de aanschaf van hele dure auto's. De bewijsmiddelen 31 tot en met 36 houden de verklaringen van verdachte in waaruit naar voren komt dat mensen met valse beloften geld is afgetroggeld, met name omdat [A] is voorgesteld als een solide, betrouwbare onderneming die al verschillende vastgoedprojecten had lopen waarop veel winst werd gemaakt.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt van de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen, zodat het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. Voorts wijst de steller van het middel erop dat op 8 juli 2009 cassatie ingesteld en dat de stukken eerst op 19 april 2010 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen, waardoor de inzendtermijn die de Hoge Raad op acht maanden heeft gesteld is overschreden.
5.2. De strafmotivering in het arrest houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat de redelijke termijn in de onderhavige zaak is geschonden en dat die schending moet leiden tot strafvermindering, mocht het hof tot een bewezenverklaring komen. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte vanwege zijn persoonlijke omstandigheden geen 'zitstraf' kan ondergaan. De raadsman heeft verzocht om de verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, eventueel gecombineerd met een werkstraf.
(...)
Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn in de onderhavige zaak niet geschonden. De behandeling van de zaak is in eerste aanleg weliswaar niet binnen twee jaar afgerond met een eindvonnis, maar dat kwam door het op verzoek van de verdediging horen van getuigen."
5.3. De steller van het middel vindt deze redengeving onvoldoende. Het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro verplicht de staten het mogelijk te maken dat een strafzaak binnen een redelijke termijn wordt afgewikkeld. Die verplichting geldt ook indien de verdediging gebruikmaakt van de rechten die haar toekomen, bijvoorbeeld door het verzoek om getuigen te horen. De rechtbank heeft wel een overschrijding van de redelijke termijn aangenomen. Dat zou nopen tot een bredere motivering door het hof.
5.4. De redelijke termijn is beginnen te lopen op 14 november 2005, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld. Op 30 augustus 2007 vangt het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg aan. De voorzitter heeft medegedeeld dat het een regiezitting betreft. De verdediging heeft ook verzocht om getuigen te horen. De rechtbank heeft dat verzoek ingewilligd, het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris. Het ging om twee getuigen wier namen en adressen bekend waren. Op 7 februari 2008 is het onderzoek hervat en 14 dagen nadien heeft de rechtbank vonnis gewezen. Tussen de dag waarop de redelijke termijn is beginnen te lopen en het vonnis van de rechtbank zijn twee jaar, drie maanden en zeven dagen verstreken. Normaal gesproken zal de zaak in eerste aanleg binnen twee jaar moeten zijn afgewikkeld, maar de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdediging op het procesverloop, de wijze van behandeling door de bevoegde autoriteiten et cetera kunnen tot een ander oordeel leiden.(3) In het onderhavige geval zou de overschrijding met ruim drie maanden wel te verklaren zijn door de verwijzing naar de rechter-commissaris met de opdracht om nog getuigen te horen.
Maar de pleitnota in hoger beroep betoogt dat tussen 14 november 2005 en de terechtzitting nauwelijks onderzoek is gedaan. Er is dus veel tijd voor de behandeling in eerste aanleg ongebruikt voorbijgegaan. Ik wijs er ook op dat 30 augustus 2007 voor een regiezitting was bedoeld, waaruit blijkt dat er op voorhand rekening mee is gehouden dat de zaak zou moeten worden aangehouden. Dit doet mij vermoeden dat men het te zeer heeft laten aankomen op het aanbrengen van de zaak in een erg laat stadium. Gelet op deze specifieke trekken van de strafzaak acht ik de verwerping door het hof van het beroep op schending van de redelijke termijn onvoldoende.
5.5. Verdachte heeft op 8 juli 2009 cassatie ingesteld. De stukken zijn ter griffie van de Hoge Raad op 19 april 2010 ontvangen. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is met een maand en 11 dagen overschreden. Als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging van het bestreden arrest zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (10/01927) waarin ik op 22 oktober 2010 heb geconcludeerd en waarin de Hoge Raad op 9 november 2010 uitspraak heeft gedaan.
2 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 108.
3 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis, rov. 3.13.1 e.v.