Conclusie
Nr. 09/03311
Mr. Aben
Zitting 23 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 13 februari 2009 het vonnis waarvan beroep vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf en (kort gezegd) de daarin opgenomen beslissing tot tenuitvoerlegging, en voorts het bestreden vonnis bevestigd voor het overige, zulks met aanvulling van gronden. Bij het bestreden vonnis van de rechtbank te Roermond van 27 juni 2008 is de verdachte veroordeeld ter zake van "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd". Het hof heeft de verdachte een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van vijftien maanden, en de tenuitvoerlegging gelast van een bij vonnis van 1 december 2006 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één maand.
2. Namens de verdachte heeft mr. A.A.M. Olde Loohuis, advocaat te Boxmeer, cassatie ingesteld en zij heeft tevens een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Beide middelen klagen over de strafmotivering. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden onvoorwaardelijk, en die strafoplegging is in het bestreden arrest onder de kop 'op te leggen straf' als volgt gemotiveerd:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, alsmede de omstandigheid dat de verdachte bij vonnis van de politierechter van 1 december 2006 ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld.
Dit betekent dat verdachte na die veroordeling niet tot inkeer is gekomen en met het plegen van strafbare feiten onverminderd is doorgegaan, te weten met de thans bewezenverklaarde feiten, voor zover begaan na die vonnisdatum.
Voorts houdt het hof bij de strafbepaling rekening met het feit dat verdachte met zijn handelwijze de Nederlandse Staat en daarmee de Nederlandse samenleving ernstig financieel nadeel heeft toegebracht, alsmede met het feit dat verdachte uit puur winstbejag heeft gehandeld.
De raadsman van verdachte heeft met betrekking tot het geleden financiële nadeel betoogd dat het bedrag van EUR 813.893,-, zoals dat door de belastingdienst is berekend, naar beneden dient te worden bijgesteld, aangezien voor wat betreft de door verdachte te betalen omzetbelasting geen rekening is gehouden met de door verdachte gedane inkopen in het buitenland, te weten de zogeheten "intracommunautaire transacties" (ICT).
Dit verweer wordt verworpen nu door de raadsman kennelijk over het hoofd wordt gezien dat voor dergelijke leveringen aan ondernemers ingevolge de belastingwetgeving per saldo geen omzetbelasting verschuldigd is en/of afgedragen dient te worden.
Het hof acht, gelet op het vorenstaande, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geboden om in het bijzonder verdachte de onjuistheid van zijn handelwijze te doen inzien. Gelet op de omvang van dat financiële nadeel ligt een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf in de rede, waarbij het hof acht heeft geslagen op straffen die plegen te worden opgelegd in andere zaken waarbij sprake is van een substantiële financiële benadeling van derden, waaronder begrepen de Staat.
Anderzijds houdt het hof rekening met zijn persoonlijke omstandigheden zoals die ter terechtzitting in hoger beroep zijn gebleken. In het bijzonder wordt rekening gehouden met de slechte financiële situatie waarin verdachte is komen te verkeren, alsmede met het feit dat de fiscaal geleden schade inmiddels, blijkens opgave van verdachte, deels is verhaald op verdachte, waardoor het nadeel lager zou zijn geworden. Om die reden zal het hof de duur van de op te leggen gevangenisstraf matigen.
Het hof ziet geen aanleiding om van de op te leggen gevangenisstraf een deel voorwaardelijk op te leggen, als door de advocaat-generaal gevorderd. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de Wet van 6 december 2007, Stb. 2007, 500 in verband met de wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijk invrijheidstelling, welke wet in werking is getreden op 1 juli 2008. Ingevolge deze wet wordt de veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf, die in zijn geheel onvoorwaardelijk is opgelegd, voorwaardelijk in vrijheid gesteld wanneer hij tweederde gedeelte daarvan heeft ondergaan (art. 15, tweede en derde lid, Sr - nieuw)."
4.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof bij de strafoplegging geen rekening heeft gehouden met de onrechtmatige handelwijze van de belastingdienst/FIOD.
4.2. Het middel faalt reeds omdat het de gulden regel miskent dat de keuze en weging van factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat die keuze geen motivering behoeft.(1) Bovendien houdt - anders dan de steller van het middel doet voorkomen - het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet in dat de verdediging op dit punt een uitdrukkelijk en onderbouwd strafmaatverweer heeft gevoerd.
5.1. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging onbegrijpelijk, althans onvoldoende naar de eisen van de wet met redenen is omkleed, nu het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het nieuwe art. 15 Sr Pro (de voorwaardelijke invrijheidstelling).
5.2. In de onderhavige zaak is de op 1 juli 2008 in werking getreden nieuwe regeling inzake de voorwaardelijke invrijheidstelling van toepassing.(2) De belangrijkste wijziging ten opzichte van de vervallen regeling van de vervroegde invrijheidstelling, is ongetwijfeld dat voorwaardelijke invrijheidstelling niet wordt toegepast op deels voorwaardelijke vrijheidsstraffen (art. 15 lid 3 Sr Pro (thans alweer: oud)). Een tweede wijziging betreft de omvang van de met invrijheidstelling gepaard gaande korting op de effectief te ondergane gevangenisstraf. De omvang van die korting laat zich evenals voorheen trapsgewijs bepalen. De (twee) omslagpunten zijn thans gelegen bij vrijheidstraffen voor de duur van één jaar en bij straffen voor de duur van twee jaren. Onder het regime van de vervallen vervroegde invrijheidstelling lagen die omslagpunten bij vrijheidstraffen voor de duur van zes maanden en van één jaar.
5.3. Voorts pleegt de Hoge raad in kwesties als deze het volgende voorop te stellen. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, zulks met inbegrip van de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Anderzijds dwingt geen rechtsregel de rechter ertoe daarmee wel rekening te houden.(3)
5.4. Uit 's hofs overwegingen komt expliciet naar voren dat het de vigerende VI-regeling in aanmerking heeft genomen. Zulks stond het hof zoals gezegd vrij.
Daartoe heeft het hof onder verwijzing naar art. 15 lid 2 en Pro 3 Sr met zoveel woorden overwogen dat de veroordeelde tot een tijdelijke onvoorwaardelijke gevangenisstraf voorwaardelijk in vrijheid zal worden gesteld wanneer hij tweederde gedeelte van de straf heeft ondergaan. Het hof heeft klaarblijkelijk met het oog dáárop aan de verdachte een onvoorwaardelijke vrijheidstraf voor de duur van vijftien maanden opgelegd. Terecht merkt de steller van het middel echter op dat de door het hof beoogde toepassing van het tweede lid van art. 15 Sr Pro geen doorgang kan vinden, aangezien de verdachte een gevangenisstraf van niet meer dan twee jaren is opgelegd. Het hier van toepassing zijnde eerste lid van artikel 15 Sr Pro bepaalt dat de verdachte eerst voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld na vrijheidsbeneming van één jaar en eenderde van het meerdere. Dat leidt in casu tot een effectieve vrijheidstraf van ongeveer dertien maanden. De kennelijk door het hof beoogde effectieve straf bedraagt tien maanden.
Het vorenstaande brengt mee dat het hof evident een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 15 Sr Pro, wat diens strafmotivering niet zonder meer begrijpelijk maakt. Ook overigens meen ik, gelet op de specifieke bewoordingen van het hof, dat de desbetreffende overwegingen bezwaarlijk kunnen worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving.
5.5. Het middel is terecht voorgesteld.
6. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, met verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, pag. 263-266, alsmede o.m. HR 14 maart 2006, LJN AU9353 en HR 21 november 2006, LJN AY7805.
2 Art. VI, eerste lid, (overgangsbepaling) van de wet van 6 december 2007 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten in verband met de wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijke invrijheidstelling (Stb. 500) in verbinding met het besluit van 30 mei 2008 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van voornoemde wet (Stb. 194).
3 Zie o.a. HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010, 393, m.nt. Mevis, rov . 2.5.