Conclusie
Nr. 08/04937
Mr. Knigge
Zitting 30 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 november 2008 wegens "overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van EUR 800,-. Voorts heeft het Hof verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van acht maanden.
2. Mr. M.P.M. Balemans, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.C. Meijer, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof het verzoek om aanhouding van de behandeling ter terechtzitting ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2008 houdt hieromtrent in:
"De voorzitter maakt melding van een brief van 27 oktober 2008 van de raadsman van de verdachte, inhoudende een verzoek tot aanhouding van de zaak om in die brief vermelde redenen. Deze brief bevindt zich bij de stukken en de relevante inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.
De raadsman deelt mede dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. De raadsman deelt mede het verzoek tot aanhouding van de zaak te handhaven. Hij voert daartoe aan dat hij direct met de verdachte contact heeft opgenomen teneinde hem op de hoogte van de zitting te brengen nadat hij hiervan zelf bij brief van 8 september 2008 door de griffie van het gerechtshof op de hoogte was gesteld. De verdachte gaf toen aan dat hij aanwezig zou zijn. Vorige week belde de verdachte hem echter op en vertelde hij dat zijn werkrooster in oktober 2008 was veranderd en dat hij heden zou moeten werken. De verdachte werkt als elektricien op een schip en bevindt zich in verband hiermee regelmatig enkele weken op zee. Op een schip is slechts één elektricien aanwezig. De verdachte heeft toen een keuze moeten maken tussen zijn werk en zijn aanwezigheid ter terechtzitting en hij heeft gekozen voor zijn werk. Desondanks wil de verdachte gebruik maken van zijn aanwezigheidsrecht. (...)
Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
- dat het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen, nu de verdachte geacht dient te worden zelf afstand te hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Gebleken is immers dat er niet een daadwerkelijke en absolute verhindering aan zijn afwezigheid ten grondslag ligt, doch dat deze afwezigheid het gevolg is van een door de verdachte zelf gemaakte keuze;
- (...)"
3.3 De brief van 27 oktober 2008, die zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden processtukken bevindt, houdt in:
"(...)
In bovengenoemde zaak is de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op 10 november a.s. Hierdoor verzoek ik u beleefd om uitstel van de behandeling om de navolgende reden.
Cliënt is bij [A] B.V. als elektricien werkzaam op een schip. Hierdoor bevindt cliënt zich de ene gehele week op zee en de andere week is hij thuis.
Op 10 november a.s. bevindt cliënt zich nog op zee en kan om die reden niet bij de behandeling aanwezig zijn. Uiteraard wil cliënt wel bij de behandeling van het hoger beroep zelf aanwezig zijn.
Het is dan ook om deze reden dat ik u beleefd verzoek om de behandeling op een andere datum te laten plaatsvinden. Het verzoek is voorts of die nadere datum in overleg kan worden bepaald, opdat ik in dat geval uw voorstel voor een nieuwe datum aan cliënt kan voorleggen. (...)"
3.4 Voor zover in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden die niet door het Hof zijn vastgesteld en waarvan niet blijkt dat daarop ten overstaan van het Hof een beroep is gedaan, moet daaraan voorbij worden gegaan omdat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting niet dat de raadsman aldaar op verzoek van de voorzitter van het Hof het dienstrooster van verdachte heeft overgelegd. Daaruit blijkt evenmin dat is aangevoerd dat de verdachte zou zijn ontslagen als hij niet was uitgevaren.
3.5 Het aanwezigheidsrecht is een belangrijk recht in het kader van de realisering van een eerlijk proces, maar het is niet absoluut. In HR 21 april 2009, NJ 2009, 323 m.nt. Borgers is overwogen dat indien een verdachte door ziekte is verhinderd ter terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter aan dit verzoek voldoet, maar dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering ernstig in het gedrang zou komen bij aanhouding van de zaak en dat dit belang zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. Voorts is overwogen dat het ter beoordeling van de rechter staat of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding.
3.6 In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat verdachte geacht dient worden afstand te hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht door zijn werk voor te laten gaan. Dit omdat van een "daadwerkelijke en absolute verhindering" geen sprake is. De vraag die deze motivering oproept, is of een geval van verhindering - waarbij het uitgangspunt is dat de zaak moet worden aangehouden - zich alleen voordoet indien sprake is van absolute overmacht (voortvloeiend uit bijvoorbeeld ziekte of detentie). Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord.
3.7 De casus vertoont gelijkenis met die uit HR 16 februari 1988, NJ 1988, 794. De verdachte, een Zoutkamper visser die werd vervolgd wegens dronken rijden, was niet ter zitting van het Hof Leeuwarden verschenen, omdat, zoals zijn raadsman aanvoerde, hij die morgen was uitgevaren. Daarbij werd gesteld dat de verdachte op niet vooraf gestelde tijden placht te worden opgeroepen om te gaan vissen op de Noordzee. Onder het destijds geldende recht was het zo dat de raadsman van de niet verschenen verdachte alleen het woord mocht voeren als de verdachte wegens "klemmende redenen" verhinderd was om ter terechtzitting te verschijnen. De raadsman verzocht niet om aanhouding van de zaak (dat zou weinig zin hebben omdat niet te voorzien was wanneer de verdachte moest uitvaren), maar om het woord te mogen voeren wegens klemmende redenen. Het Hof wees dat verzoek af omdat het Hof het in verband met de slechte weersomstandigheden onvoldoende aannemelijk achtte dat de verdachte inderdaad was uitgevaren, waarbij het Hof in aanmerking nam dat de raadsman een en ander niet had geverifieerd. De Hoge Raad casseerde omdat hij dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk achtte. Hier van belang is vooral wat hij daaraan toevoegde. De Hoge Raad overwoog:
"6.3. Opmerking verdient hierbij, dat van een klemmende reden welke een verdachte belet ter terechtzitting te verschijnen niet alleen sprake is indien het voor hem onmogelijk is aldaar te verschijnen, doch ook indien voor de verdachte een zo zwaar wegend belang op het spel staat, dat - gelet op alle relevant te achten omstandigheden - in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd ter terechtzitting te verschijnen en hij er derhalve op mag vertrouwen dat hetzij de behandeling van de zaak zal worden aangehouden tot een tijdstip waarop de verdachte geacht mag worden wel te kunnen verschijnen, hetzij zijn raadsman zal worden toegelaten als zodanig op te treden."
3.8 Hoewel de vraag of sprake was van "klemmende redenen" destijds speelde in het kader van de vraag of de raadsman bij verstek de verdediging mocht voeren, zie ik geen reden om thans bij de vraag of de zaak wegens "verhindering" van de verdachte moet worden aangehouden, een strengere maatstaf aan te leggen. Van verhindering kan met andere woorden ook sprake zijn indien sprake is van relatieve overmacht, indien de situatie zo is dat van de verdachte in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij ter zitting verschijnt.
3.9 Steun voor die stelling is onder meer te vinden in HR 27 februari 1998, NJ 1998, 592. In deze zaak was de verdachte naar Turkije vertrokken in verband met de ziekte van zijn schoonmoeder. De Hoge Raad verstond 's Hofs overwegingen aldus dat het gedane aanhoudingsverzoek was afgewezen "omdat geen bewijsstuk is overgelegd waaruit de dringende noodzaak van verdachtes verblijf in Turkije blijkt". Dat aldus verstane oordeel werd door de Hoge Raad gelet op de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk geoordeeld. Daaruit valt af te leiden dat de ziekte van schoonmoeder onder omstandigheden een dringende noodzaak kan opleveren die maakt dat van de verdachte niet gevergd kan worden dat hij ter zitting verschijnt. Dat de verdachte er zelf voor had gekozen om naar Turkije af te reizen, was in elk geval niet een argument waarop Hof en Hoge Raad zich beriepen.
3.10 Mijn conclusie is dat het oordeel van het Hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van een absolute verhindering behoeft geen sprake te zijn. In elk geval is de afwijzing van het verzoek niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, begrijpelijk te noemen. Het had op de weg gelegen van het Hof, dat kennelijk aannemelijk oordeelde dat de verdachte ervoor had gekozen om zijn werk voorrang te geven, om te beoordelen of voor de verdachte een zo zwaar wegend belang op het spel stond dat een andere keuze in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd. Als het Hof had geoordeeld dat dat het geval was, had het verzoek slechts om bijzondere redenen, die maken dat het belang van een behoorlijke strafvordering ernstig in het gedrang zou komen bij aanhouding van de zaak en dat dit belang zwaarder moet wegen dan het aanwezigheidsrecht van de verdachte, afgewezen kunnen worden.
3.11 Het middel slaagt. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik kort het tweede middel.
4.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het in de appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van getuigen.
4.2 Onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, bevindt zich een appelschriftuur. Deze houdt in:
"(...)
[Verdachte] wenst als getuigen te doen horen alle personen die voorkomen in het dossier en/of zijn gehoord (verhoord) door de politie en/of politierechter en/of belastend dan wel ontlastend over hem hebben verklaard en/of wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt. Hieronder schaart [verdachte] in ieder geval:
Getuigen die ter zitting zijn verschenen:
- [getuige 1], en
verbalisanten die betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het dossier, te weten
- verbalisant [verbalisant 1]
- verbalisant [verbalisant 2]
(...)"
4.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 november 2008 houdt op dit punt in:
"(...) Desondanks wil de verdachte gebruik maken van zijn aanwezigheidsrecht.
De raadsman verzoekt voorts [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen ter terechtzitting te horen, aangezien er weliswaar voldoende wettig maar onvoldoende overtuigend bewijs voorhanden is.
(...). De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek [getuige 1 en 2] als getuigen te horen, aangezien zij beiden reeds ter terechtzitting in eerst aanleg zijn gehoord en de noodzaak daartoe ook overigens niet is gebleken.
De advocaat-generaal verzoekt verbalisanten [verbalisant 1 en 2] als getuigen a charge ter terechtzitting op te roepen.
De raadsman verklaart dat [getuige 2] niet is over de precieze datum is bevraagd en wenst de getuige daarover nadere vragen te stellen. De raadsman geeft aan dat hij [getuige 1] wenst te horen, nu het in persoon horen van een getuige een andere indruk kan geven dan het lezen van een schriftelijke verklaring en benadrukt dat het in deze zaak om de overtuiging gaat.
Na beraad in de raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
(...)
- dat het verzoek van de raadsman tot het als getuige horen van [getuige 1] en [getuige 2] wordt afgewezen, nu voornoemde personen reeds ter terechtzitting in eerste aanleg als getuigen zijn gehoord en de verdediging ook overigens door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad;
- dat het verzoek van de advocaat-generaal tot het horen als getuige van [verbalisant 1 en 2] wordt afgewezen, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat door afwijzing van het verzoek het openbaar ministerie niet in zijn vervolgingsbelang en de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad.
(...)"
4.4 Het middel berust op de opvatting dat de rechter gehouden is te beslissen op verzoeken tot het horen van getuigen die zijn gedaan in de appelschriftuur. Die opvatting is onjuist.
4.5 Het middel faalt derhalve.
5. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel zou kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G