Conclusie
Nr. 09/03540
Mr. Knigge
Zitting: 30 november 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 25 maart 2009 ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde "Overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994" en ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde "Overtreding van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie weken met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het Hof ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde aan verdachte de bevoegdheid ontzegd om motorrijtuigen te besturen voor de duur van 10 maanden. Voorts heeft het Hof voor de feiten 1 en 2 een auto verbeurd verklaard.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel heeft betrekking op de verbeurdverklaring van de auto. Betoogd wordt dat het Hof daarbij ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan art. 33c, tweede lid, Sr en voorts dat de motivering van de verbeurdverklaring niet deugt.
5. Ter zitting van 25 maart 2009 in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte met betrekking tot de auto en de verbeurdverklaring daarvan door de Rechtbank het volgende naar voren gebracht:
"Verdachte heeft vooral moeite met de verbeurdverklaring van zijn auto. Verdachte is zeer afhankelijk van de auto en de waarde van de auto is te laag geschat. Artikel 33 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden toegepast."
6. Ter ondersteuning van zijn betoog dat de waarde van de inbeslaggenomen auto te laag was geschat, had de raadsman van verdachte voorafgaand aan de zitting, op 24 maart 2009, een aantal stukken naar het Hof (en het ressortsparket) gezonden. Blijkens die stukken zou de inbeslaggenomen auto een waarde van circa euro 5.500,- vertegenwoordigen.(1)
7. De verdachte had zelf ter zitting in hoger beroep, voor zover hier van belang, nog het volgende naar voren gebracht:
"Ik heb maar € 40,- inkomen per week en daarnaast krijg ik een kleine vergoeding voor het rijden van de auto. De auto met scootmobiel achterin is voor mij de enige mogelijkheid om sociale contacten te onderhouden."
8. Het Hof heeft de verbeurdverklaring van de inbeslaggenomen auto als volgt gemotiveerd:
"Het hof is - anders dan de raadsman - van oordeel dat de verbeurdverklaring van de Nissan Patrol opgelegd dient te worden, nu verdachte vanwege zijn persoonlijke omstandigheden geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf krijgt opgelegd, hoewel een dergelijke straf, gezien het onderhavige feitencomplex, wel een passende straf zou zijn. Daarom is het hof van oordeel, dat zelfs indien de waarde hoger zou moeten worden geschat voor compensatie als bedoeld in artikel 33c tweede lid, geen plaats is. Daarbij komt dat verdachte weer in een (andere) auto rijdt. Op die grond acht het hof ook voldoende draagkracht aanwezig."
9. Artikel 33 Sr - dat ziet op de verbeurdverklaring - verklaart in het tweede lid art. 24 Sr van overeenkomstige toepassing. De rechter moet dus ook bij verbeurdverklaring rekening houden met de draagkracht van de verdachte. Als de verdachte door de verbeurdverklaring onevenredig dreigt te worden getroffen, dan moet de rechter krachtens art. 33c, tweede lid, Sr, een geldelijke tegemoetkoming aan hem toekennen.
10. De vorm van compensatie als bedoeld in art. 33c Sr, althans de behoefte daaraan, is door de wetgever destijds als volgt toegelicht:
"Er doen zich vaak gevallen voor, dat de justitie gegronde redenen heeft bepaalde voorwerpen liever niet in handen van de delinquent te zien blijven, terwijl anderzijds het verlies van de vermogenswaarde dier zaken een onevenredig hoge straf ware voor zijn vergrijp. Met het oog op deze gevallen wordt in artikel 33c voorgesteld, de mogelijkheid te openen van verbeurdverklaring met gehele of gedeeltelijke vergoeding der waarde."(2)
11. De tegemoetkoming als bedoeld in art. 33c Sr is dus een mechanisme om de zwaarte van de straf in overeenstemming te brengen met het begane feit.(3) Daarbij gaat het onder meer - of vooral - om de verhouding tussen de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp en de op het feit gestelde straf; meer in het bijzonder de maximaal op te leggen geldboete.(4) Zo is de verbeurdverklaring van voorwerpen waarvan de waarde de maximale boete ver overtreft al snel disproportioneel. Artikel 176, lid 3, WVW 1994 stelt de bewezenverklaarde feiten 1 en 2 strafbaar met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of een geldboete van de derde categorie (lees: zevenduizend en vierhonderd euro(5)). De verdediging had aangevoerd dat de auto van verdachte ongeveer euro 5500,- waard was. Het Hof heeft - naar ik meen te mogen begrijpen - geoordeeld dat zelfs als dat juist is (en de waarde dus hoger is dan door het OM is ingeschat), voor compensatie toch geen plaats is vanwege het feit dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf de meest passende straf is.
12. Uit 's Hofs overwegingen blijkt dat het zich bewust was van het bedoelde mechanisme. Gelet op het onderhavige "feitencomplex" had het Hof eigenlijk een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan verdachte willen opleggen, maar in verband met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte - verdachte is gehandicapt - heeft het Hof dat niet gedaan. Wel heeft het Hof voor de feiten 1 en 2 een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie weken opgelegd en heeft het Hof de auto van verdachte verbeurdverklaard. Doordat het Hof had afgezien van het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf (terwijl die straf volgens het Hof wél de meeste passende straf was), zag het Hof geen aanleiding om de verdachte een financiële tegemoetkoming in de zin van art. 33c Sr toe te kennen. Aldus beschouwd lijkt verdachte door de verbeurdverklaring niet onevenredig te worden getroffen.
13. Bij de toepassing van art. 33c Sr gaat het mijns inziens echter niet alleen om de verhouding tussen de zwaarte van de opgelegde straf en het gepleegde delict. Ook het op de verbeurdverklaring toepasselijke draagkrachtbeginsel (art. 33 lid jo. art. 24 Sr) kan ertoe leiden dat verbeurdverklaring alleen dan een passende straf genoemd kan worden als zij gepaard gaat met de toekenning van een geldelijke tegemoetkoming.
14. In dit kader doet het middel een beroep op een feit dat niet eerder in de procedure onder de aandacht van de rechter is gebracht.(6) Daaraan moet evenwel voorbij worden gegaan, omdat op nieuwe feiten in cassatie geen beroep kan worden gedaan.
15. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat de verdachte weer in een (andere) auto rijdt, op grond waarvan het Hof voldoende draagkracht aanwezig acht. Dat verdachte weer in een (andere) auto zou rijden, blijkt echter niet uit de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep en de aldaar ter sprake gebrachte gedingstukken. Dat betekent dat het Hof niet heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting. Daarover klaagt het middel terecht.
16. Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Diezelfde stukken zijn in cassatie als bijlage 1 aan de cassatieschriftuur gehecht.
2 TK 1954-1955, 4043, nr. 3, p. 10 (linkerkolom).
3 Zie over deze eis van delictsevenredigheid bij verbeurdverklaring ook: M.M. Beije, Onttrekking aan het verkeer, 1994, p. 219. 4 Vgl. HR 15 november 2005, LJN: AU3470; HR 23 juni 1992, LJN: ZC9071; HR 13 juni 1989, LJN: AJ5657 en HR 15 november 1988, LJN: AC4404.
5 Een geldboete van de derde categorie is volgens art. 23 lid 4 Sr: (maximaal) euro 7.600,-. Dit geldt echter voor feiten die zijn gepleegd ná 1 januari 2010. Voor feiten die - zoals hier het geval is - zijn gepleegd tussen 1 januari 2008 en 1 januari 2010 betreft de "derde categorie" een maximumboete van euro 7.400,-.
6 Het betreft een vonnis van de Rechtbank Almelo van 25 augustus 2009 waaruit zou blijken dat verdachte is toegelaten tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (zie bijlage 2 bij de cassatieschriftuur).