Conclusie
10/00836
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 10 december 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Deze alimentatiezaak leent zich voor een verkorte conclusie. Het huwelijk van partijen is op 24 februari 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking d.d. 29 januari 2004. In een echtscheidingsconvenant zijn partijen onder meer overeengekomen dat verzoeker tot cassatie (hierna: de man) aan verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen van € 2.250,- per maand, jaarlijks te verhogen volgens de wettelijke indexering. De inhoud van het convenant is opgenomen in de echtscheidingsbeschikking. Het convenant (blz. 2) omvatte een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 lid 1 BW Pro.
2. Op 17 juli 2008 heeft de man zich gewend tot de rechtbank te Alkmaar met een verzoek tot nihilstelling althans vermindering van de partneralimentatie, ingaande op 1 januari 2008 althans op een door de rechter te bepalen datum. De man beriep zich op gewijzigde omstandigheden. Met betrekking tot zijn draagkracht stelde hij dat hij in 2007 ernstig ziek is geworden en blijvend arbeidsongeschikt is; hij heeft geen eigen inkomen en leeft van het inkomen van zijn huidige echtgenote. De man stelde verder dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan partneralimentatie omdat zij eigen inkomsten heeft.
3. De vrouw voerde verweer. Zij stelde dat haar inkomsten niet zijn gewijzigd in vergelijking met die tijdens het sluiten van het convenant. Wegens het ontbreken van feitelijke onderbouwing bestreed zij de stellingen van de man over verminderde draagkracht. Bij beschikking van 25 maart 2009 heeft de rechtbank overwogen dat het verzoek van de man om nihilstelling vanaf 1 januari 2008 dient te worden afgewezen "nu dit verzoek volstrekt onvoldoende is onderbouwd". Met betrekking tot de periode vanaf 1 maart 2009 (ingangsdatum AOW-uitkering van de vrouw) heeft de vrouw ter zitting gesteld dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden aan haar zijde. De rechtbank heeft in verband hiermee de beschikking van 29 januari 2004 gewijzigd in die zin dat de partneralimentatie met ingang van 1 maart 2009 wordt vastgesteld op € 1.681,42 bruto per maand. De rechtbank berekende dit bedrag door de inkomsten van de vrouw uit AOW en pensioenuitkering af te trekken van het overeengekomen en inmiddels geïndexeerde alimentatiebedrag.
4. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en zijn verzoek aangevuld(1). Bij beschikking van 1 december 2009 (LJN: BL0877) heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. Na de stellingen van de man te hebben besproken kwam het hof tot de slotsom dat niet is voldaan aan de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW Pro.
5. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd.
6. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel (in rov. 4.6) dat de man m.b.t. de aangevoerde wijziging van zijn draagkracht onvoldoende heeft gesteld om aan de zware stelplicht in het kader van art. 1:159 lid 3 BW Pro te voldoen. Volgens het middelonderdeel impliceerde de beslissing van de rechtbank om de partneralimentatie te wijzigen niettegenstaande het niet-wijzigingsbeding, dat naar het oordeel van de rechtbank zich hier een situatie voordoet als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW Pro. Nu de vrouw tegen dit oordeel geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld, had het hof de alimentatie opnieuw behoren vast te stellen aan de hand van de meest recente gegevens omtrent behoefte en draagkracht en valt een toetsing aan de maatstaf in het derde lid van art. 1:159 BW Pro buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel.
7. Anders dan het middelonderdeel aanvoert, kan uit de beslissing van de rechtbank tot wijziging van de partneralimentatie over de periode vanaf 1 maart 2009 niet worden opgemaakt dat de rechtbank van oordeel is dat de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mocht worden gehouden. Integendeel, de rechtbank achtte die stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de overwegingen van de rechtbank (blz. 3) blijkt dat de beslissing tot wijziging uitsluitend is gebaseerd op de ter zitting verleende toestemming van de vrouw om haar behoefte vanaf 1 maart 2009 opnieuw te berekenen in verband met het ingaan van haar pensioen en AOW-uitkering. De klacht mist dus feitelijke grondslag.
8. Ten overvloede merk ik op dat, al zou in de beschikking van de rechtbank het (impliciete) oordeel worden gelezen dat aan de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW Pro is voldaan, dit in geen geval betrekking kan hebben op het tijdvak vóór 1 maart 2009. Overigens veronderstelt de toelichting op de klacht ten onrechte dat het oordeel dat sprake is van een ingrijpende wijziging in de zin van art. 1:159 lid 3 BW Pro zonder meer noopt tot een nieuwe inventarisatie van draagkracht en behoeften, geheel los van hetgeen partijen waren overeengekomen. Kortheidshalve wordt hier volstaan met verwijzing naar HR 12 september 2003 (LJN: AF9468), NJ 2004, 6 m.nt. SW en HR 6 juni 2008, LJN: BC8415.
9. De onderdelen 2 en 3 bouwen voort op de klacht in onderdeel 1. Onderdeel 2 gaat ervan uit dat het hof, in het kader van de herbeoordeling van de alimentatie, de stellingen van de man had dienen te onderzoeken. Ten aanzien van zijn stelling dat het bedrag van € 2.250,- in het convenant was bedoeld als maximumbehoefte van de vrouw, welke stelling door de vrouw gemotiveerd werd betwist, klaagt het middelonderdeel dat het hof de man had moeten toestaan tegenbewijs te leveren. In elk geval had het hof deze stelling van de man niet zonder nader onderzoek (bijv. in de vorm van verhoor van partijen) mogen passeren, zoals het hof in rov. 4.4 heeft gedaan.
10. Daar waar het middelonderdeel ervan uitgaat dat de - in hoger beroep onbestreden - beslissing tot wijziging per 1 maart 2009 meebracht dat het niet-wijzigingsbeding opzij is gezet en de alimentatie los van het overeengekomen bedrag door het hof geheel opnieuw had moeten worden vastgesteld, faalt de klacht om dezelfde reden als onderdeel 1. De vraag of het overeengekomen bedrag van € 2.250,- het maximum van de behoefte van de vrouw aangaf (hetgeen de man had gesteld en de vrouw had betwist) was in hoger beroep van belang vanwege de vraag of de inkomsten die de vrouw had genoten als winkelbediende in deeltijd wel of niet zouden moeten worden afgetrokken bij een nieuwe vaststelling van de alimentatie. Het hof heeft deze vraag beantwoord aan de hand van het convenant en de overgelegde stukken en daarin geen aanwijzing gevonden dat het bedrag slechts de bovengrens van de behoefte aangaf. Dat oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. In het middel wordt, terecht, niet gesteld dat de man in appel concreet zou hebben aangeboden deze stelling te bewijzen.
11. Onderdeel 3 klaagt op dezelfde grond dat het hof niet had mogen volstaan met de constatering dat niet aan de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW Pro is voldaan, maar onderzoek had behoren te doen naar de juistheid van de stellingen van de man omtrent het verlies van inkomsten, zijn slechte gezondheid, leeftijd en toekomstperspectief.
12. Het falen van onderdeel 1 brengt mee dat ook deze klacht geen doel treft. Nu de drempel van art. 1:159 lid 3 BW Pro niet werd gehaald, kwam het hof niet toe aan een oordeel over de juistheid of onjuistheid van deze stellingen.
13. Onderdeel 4 richt zich rechtstreeks tegen het oordeel dat niet aan de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW Pro is voldaan. Gezien de door de man in het geding gebrachte verklaring van zijn accountant met informatie over de arbeidsongeschikheid door ernstige ziekte van de man, valt volgens het middelonderdeel niet te begrijpen waarom hier geen sprake zou zijn van een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW Pro.
14. De klacht verlangt in wezen een herbeoordeling van de feiten, die de cassatierechter niet kan geven. Het middel klaagt niet over een concrete motiveringsfout en er is ook geen sprake van een lacune in de redengeving. De door het hof in rov. 4.6 gegeven motivering kan het oordeel dragen dat niet is aangetoond dat de draagkracht van de man sinds eind 2003 zo ingrijpend is gewijzigd dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer gehouden is de vastgestelde alimentatie te voldoen. Het hof heeft niet uitsluitend gelet op de gestelde teruggang van de feitelijke inkomsten uit arbeid, maar heeft ook rekening gehouden met de verdiencapaciteit van de man en met de mogelijkheid van andere bronnen van inkomsten. Het hof heeft melding gemaakt van stukken over medische behandelingen die de man heeft ondergaan, maar daaraan geen beslissende betekenis toegekend: volgens het hof geven de overgelegde gegevens geen uitsluitsel over de huidige gezondheidstoestand van de man. Wellicht was het oordeel over de (resterende) verdiencapaciteit achteraf te optimistisch, maar een beslissing daaromtrent vergt een onderzoek naar de feiten dat in cassatie niet kan worden verricht. Het had op de weg van de man gelegen, het hof hierover meer informatie te verschaffen. De enkele omstandigheid dat de rechter die over de feiten oordeelt op basis van de overgelegde bewijsstukken ook tot een ander oordeel had kunnen komen, maakt diens beslissing nog niet onbegrijpelijk.
15. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat het hof (in rov. 4.6) ten onrechte de man verwijt geen duidelijkheid te hebben verschaft over mogelijke andere bronnen van inkomsten zoals het woonhuis te Nieuwe Nieuwdorp: volgens het middelonderdeel was dat huis in appel geen punt van discussie tussen partijen. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft terecht geoordeeld dat, wanneer de man aanvoert dat er gronden zijn om hem niet langer aan het niet-wijzigingsbeding te houden (art. 1:159 lid 3 BW Pro), op hem een zware stelplicht rust ten aanzien van zijn financiële omstandigheden. Het hof mocht daarbij in aanmerking nemen dat de man onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over mogelijke andere bronnen van inkomsten (dan die uit arbeid). In dat verband kon het hof het huis als voorbeeld noemen(2).
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het petitum aan het slot van het beroepschrift omvat gevarieerde mogelijkheden tot nihilstelling althans vermindering. Voor de beoordeling in cassatie is slechts van belang dat de man stelde dat zijn draagkracht is verminderd per 1 juli 2006, althans per 1 januari 2008, althans per 14 januari 2009 (einde dienstbetrekking man), althans per 14 maart 2009 (laatste dag inkomsten man volgens het beroepschrift).
2 Zie hierover ook de s.t. namens de vrouw, blz. 7-8: de man woonde niet in dat huis, maar in het buitenland.