Conclusie
10/04682
Mr. L. Timmerman
Zitting: 24 december 2010
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
Verkorte conclusie
1.1 Bij vonnis van 7 september 2010 heeft de rechtbank 's-Gravenhage [verzoeker] in staat van faillissement verklaard - kort gezegd - omdat summierlijk gebleken is dat [verweerder] een opeisbare vordering heeft alsook verscheidene schuldeisers onbetaald worden gelaten.
1.2 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.3 Tegen dit arrest heeft [verzoeker] tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 5 waarin het hof heeft overwogen dat gelet op het verslag en de verklaring ter zitting van de curator summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat [verzoeker] is komen te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof niet (uitsluitend) gebaseerd mag worden op het oordeel van de curator. Het oordeel van de curator kan niet als voldoende deskundig worden bestempeld. Volgens het onderdeel had het hof summierlijk (marginaal) moeten toetsen aan de hand van een onafhankelijke, onpartijdige en deskundige rapportage of [verzoeker] in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen. Doordat het hof zich enkel heeft gebaseerd op het oordeel van de curator, kleeft aan het oordeel van het hof een motiveringsgebrek.
2.2 Het onderdeel faalt. Art. 6 Fw Pro bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Summierlijk blijken betekent dat de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken(2). Het 'summierlijk blijken' brengt mee dat de rechter in de beoordeling van al wat bij de behandeling ter sprake komt in beginsel geheel vrij is(3). Anders dan het onderdeel stelt heeft het hof zich niet slechts gebaseerd op het oordeel van de curator. Het hof heeft uiteengezet dat de vordering van [verweerder] berust op een schriftelijke overeengekomen geldlening van 30 oktober 2009. Ook staat tussen partijen vast dat [verzoeker] nog niet is begonnen met terugbetalen van de lening. In de overeenkomst staat dat [verzoeker] drie maanden na het aangaan van de lening zou beginnen met terugbetalen, tenzij partijen anders overeenkomen. Nu [verweerder] betwist dat [verzoeker] met terugbetaling kon wachten tot een project van [verzoeker] inkomsten zou genereren en niet is gebleken dat een week voor de zitting [verweerder] alsnog akkoord is met een uitstel van betaling, is niet gebleken dat de vordering niet opeisbaar is. Daar komt nog bij dat het hof heeft nog overwogen dat voor faillietverklaring niet vereist is dat het vorderingsrecht van de schuldeiser opeisbaar is. Indien tenminste één van de steunvorderingen opeisbaar is, is aan de voorwaarden voldaan. Het hof heeft vastgesteld dat de schuld van Eneco en de hypotheekschulden opeisbaar zijn. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.
2.3 Onderdeel 2 betoogt dat het hof aan de regels van het bewijsrecht in burgerlijke zaken had moeten toetsen of sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen en van een vorderingsrecht van [verweerder]. Door dit na te laten is er sprake van schending van het recht/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen.
2.4 Het is vaste rechtspraak dat de rechter niet gebonden is aan de wettelijke bewijsregels voor de beoordeling of summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht en of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen(4). Het onderdeel faalt dan ook.
2.5 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5 waarin het hof heeft overwogen dat [verweerder] al zeer geruime tijd wacht op terugbetaling van het uitgeleende geld, zodat hij ter bescherming van zijn belangen bevoegd is het faillissement van [verzoeker] aan te vragen. In het onderdeel lees ik de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] bevoegd is het faillissement aan te vragen. Volgens het onderdeel maakt [verweerder] misbruik van bevoegdheid, omdat (i) er een onevenredigheid zit tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad en (ii) de bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.
2.6 De vraag of de aanvrager een redelijk belang heeft bij de faillietverklaring is van feitelijke aard en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft in rov. 5 geoordeeld dat [verweerder] ter bescherming van zijn rechtmatige belangen bevoegd is het faillissement van [verzoeker] aan te vragen. Dit is niet onbegrijpelijk. Vast staat dat [verweerder] een vordering heeft op [verzoeker] en [verzoeker] met de terugbetaling van de lening al geruime tijd in gebreke is. Het argument van het niet gebruiken van de mogelijkheid van uitwinning van een zekerheid faalt. De vordering van [verweerder] is hoger dan de waarde van de Jeep Grand Cherokee. Daarnaast blijkt uit het verslag van de curator dat [verzoeker] al maanden nauwelijks inkomsten heeft en de maandelijkse vaste lasten van [verzoeker] zijn inkomsten overtreffen. Ook het bedrag dat op de derdengeldrekening van de raadsman staat is niet voldoende om de vordering van [verweerder] en de faillissementskosten te kunnen voldoen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid door het faillissement van [verzoeker] aan te vragen. Het onderdeel faalt.
2.7 Onderdeel 4 voert aan dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de fax waarin de deurwaarder bevestigt dat alle steunvorderingen zijn ingetrokken. Het hof had na kennisname van dit stuk, eventueel [verweerder] een termijn kunnen geven om te reageren. Dit heeft het hof niet gedaan. De redenering van het hof is onbegrijpelijk.
2.8 De fax van [verzoeker] is op 15 oktober 2010 ter griffie van het hof ingekomen. De behandeling van de zaak was op 12 oktober 2010 gesloten, zodat de fax van [verzoeker] te laat in de procedure is gebracht. [Verzoeker] heeft zich ter zitting kunnen verweren tegen de brief van de deurwaarder, maar het hof heeft kennelijk geen reden gezien [verzoeker] in de gelegenheid te stellen nadere stukken te overleggen. Dit is niet onbegrijpelijk nu naast de steunvorderingen genoemd in de brief van de deurwaarder Eneco een opeisbare vordering heeft op [verzoeker] en daarnaast de hypotheektermijnen opeisbaar zijn. Bovendien heeft [verzoeker] geen belang bij deze klacht. De steunvorderingen genoemd in de brief van de deurwaarder van 7 oktober 2010 zijn afkomstig van Stichting Vestia Groep, De Kamer van Koophandel, de Vereniging Van Eigenaars Gravenduyn blok 2.3 en de Dienst Stedelijke Ontwikkeling afdeling Erfpachtbedrijf. In de fax van 15 oktober 2010 geeft de deurwaarder aan dat slechts de laatste drie schuldeisers afzien van het steunen van de faillissementsaanvraag, maar dat de bedragen wel verschuldigd blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 Ro Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 27 oktober 2010.
2 Wessels, Insolventierecht I, 2009, par. 1204.
3 Wessels, Insolventierecht I, 2009, par. 1204.
4 Zie HR 19 september 1919, NJ 1919, p. 987 en HR 28 juni 1935, NJ 1936, 25.