Conclusie
09/02452
Mr. L. Timmerman
Zitting 24 december 2010
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
4. [Eiser 4]
5. [Eiser 5]
6. [Eiser 6]
7. [Eiseres 7]
8. [Eiser 8]
9. [Eiser 9]
eisers tot cassatie,
tegen
1. Wegener Huis-aan-huis Kranten B.V.
2. Wegener Dagbladen B.V.
verweersters in cassatie,
(hierna: Wegener c.s.)
1. Feiten(1)
1.1 Op 14 maart 2000 is de dagbladengroep van VNU overgenomen door Wegener c.s. Toentertijd zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van [eiser] c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakte van de arbeidsovereenkomsten met de VNU-werknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: WD-regeling).
1.2 In art. 3 WD Pro-regeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 WD Pro-regeling is opgenomen dat deze met instemming van de COR tot stand is gekomen en wijziging daarvan na tussenkomst van de COR mogelijk is.
1.3 In het definitieve advies van de COR van VNU aan de raad van bestuur d.d. 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener c.s. is over de WD-regeling het volgende te lezen:
"Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade [Wegener c.s., LT] kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief."
1.4 Wegener c.s. zijn met de groepsondernemingsraad van VNU-dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen:
"De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%."
Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NJV en de COR van Wegener c.s. geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000.
1.5 Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener c.s. na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen hebben Wegener c.s., nadat de COR daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% ("een zogenaamde dertiende maand") over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] c.s. hebben niet ingestemd met de hierboven in punt 1.5 bedoelde wijziging van de WD-regeling en Wegener c.s. in rechte betrokken. Zij vorderen verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener c.s. over de jaren 2002, 2003 en 2004 onverkort uitvoering geven aan de WD-regeling zoals opgenomen in het Sociaal Plan van 9 november 2000. Daartoe hebben zij aangevoerd dat Wegener c.s. als gevolg van de gemaakte afspraken en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot een wijziging van de WD-regeling mochten overgaan. Subsidiair voeren zij aan dat Wegener c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap hebben gehandeld door de wijziging met terugwerkende kracht, over 2002, door te voeren. Wegener c.s. hebben het verweer gevoerd dat zij als gevolg van de sterke daling van het netto resultaat genoodzaakt waren kostenbesparende maatregelen te nemen.
2.2 Bij eindvonnis van 8 maart 2007 heeft de kantonrechter het gevorderde toegewezen.
2.3 Wegener c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Wegener c.s. voegen aan hun verweer een nieuwe primaire grondslag toe die betrekking heeft op de rol van de ondernemingsraad bij het wijzigen van de WD-regeling. Subsidiair voeren Wegener c.s. aan dat [eiser] c.s. op grond van art. 7:611 en Pro 6:248 BW gebonden zijn aan de gewijzigde WD-regeling.
2.4 Bij arrest van 10 maart 2009 vernietigt het hof het bestreden vonnis en verklaart voor recht dat [eiser] c.s. voor het jaar 2002 niet gebonden zijn aan de doorgevoerde verlaging van de (winst)uitkering en zij voor dat jaar recht hebben op uitbetaling van de (winst)delingsregeling zoals die is vastgesteld in het Sociaal Plan van 9 november 2000.
2.5 In rov. 4.3.3 en 4.3.4 stelt het hof onder meer voorop dat:
- de WD-regeling een collectieve regeling is die VNU, onder voorwaarde dat de COR daarmee instemt, niet alleen bevoegd maakt de winstdelingsuitkering vast te stellen, maar die ook eenzijdig te wijzigen;
- art. 11 WD Pro-regeling het de werkgever mogelijk maakt om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderende (financiële) omstandigheden;
- de overgang van onderneming van VNU naar Wegener c.s. tot gevolg had dat ook de WD-regeling, die deel uitmaakte van de (individuele) arbeidsvoorwaarden van [eiser] c.s., van rechtswege is overgegaan naar Wegener c.s.;
- de hierboven onder 1.4 vermelde afspraak een aanvullende regeling van de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener c.s. inhoudt, tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNU-medewerkers.
2.6 In rov. 4.3.5-4.3.8 behandelt het hof de vraag of aan Wegener c.s. de bevoegdheid toekomt om de garantiebepaling in de WD-regeling eenzijdig te wijzigen. Het hof overweegt in rov. 4.3.5:
"Het hof stelt voorop dat tussen partijen vast staat dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro is opgenomen. Artikel 11 van Pro de WD-regeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de WD-regeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in voormeld artikel. Immers, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de WD-regeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de COR eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. (...)"
Vervolgens toetst het hof in rov. 4.3.6 en 4.3.7 of Wegener c.s. bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken en oordeelt bevestigend. In rov. 4.3.8 concludeert het hof ten slotte dat "de (overige) verweren van Wegener (gebaseerd op artikel 27 lid 1 onder Pro a van de WOR en artikelen 7:611 en 6:248 BW)" geen bespreking meer behoeven.
2.7 [Eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. Wegener c.s. hebben in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte hebben beide partijen nog gediend van re- en dupliek.
3. Belang bij het cassatieberoep
3.1 Wegener c.s. stellen zich op het standpunt dat het cassatieberoep dient te falen bij gebrek aan belang.(3) Voordat tot behandeling van de cassatieklachten kan worden overgegaan, dient te worden beoordeeld of [eiser] c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep. Nu [eiser] c.s. in cassatie geen klachten hebben gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.3.6 en 4.3.7, staat vast dat Wegener c.s. wegens de verslechtering van hun financiële positie genoodzaakt waren om drastische saneringsmaatregelen te treffen en goede gronden hadden om de WD-regeling en de daarvan deel uitmakende garantieregeling van de oud VNU-medewerkers te wijzigen. Het onderhavige geval betreft dus eenzijdige afwijking van eerder overeengekomen secundaire arbeidsvoorwaarden. Art. 7:611, 7:613 en 6:248 lid 2 BW bieden voor zo'n afwijking een grondslag.(4) Deze wetsartikelen hebben uiteenlopende teksten, maar de daarin omschreven maatstaven hebben met elkaar gemeen dat daarin de redelijkheid en billijkheid een grote rol spelen. Het is de vraag in hoeverre de maatstaven inhoudelijk van elkaar verschillen.
3.2 Volgens art. 7:613 BW Pro is de werkgever bevoegd om een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen "indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken." Art. 7:613 BW Pro komt slechts voor toepassing in aanmerking wanneer er een schriftelijk beding is dat in een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid van de werkgever voorziet. Bij het ontbreken van zo'n beding is de werknemer in beginsel niet gehouden om voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover zal tussen hen overeenstemming moeten worden bereikt, waarbij art. 7:611 BW Pro van belang kan zijn. Art. 7:611 BW Pro houdt in dat werkgever en werknemer verplicht zijn zich als goed werkgever en werknemer te gedragen. In zijn arrest van 26 juni 1998 (Taxi Hofman) heeft uw Raad overwogen dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en hij dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.(5) Art. 7:611 BW Pro ziet niet alleen op de bedoeling van partijen onderling, maar ook op voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen.(6) In het arrest van 11 juli 2008 (Mammoet)(7) heeft uw Raad op de Taxi Hofman-norm een wijziging c.q. nuancering aangebracht door te overwegen dat de werknemer niet dan slechts in strijd handelt met de aan art. 7:611 BW Pro ontleende verplichting, indien afwijzing van het redelijke voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het accent moet niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen in een dergelijke situatie van de werknemer mag worden verwacht. Vervolgens wordt in rov. 3.3.2 overwogen:
"Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden."
3.3 In het Mammoet-arrest wordt nog een overweging gewijd aan de vraag hoe het toepassingsgebied van art. 7:611 BW Pro zich verhoudt tot dat van art. 7:613 BW Pro. Overwogen wordt dat, hoewel het op het eerste gezicht om vergelijkbare kwesties gaat, art. 7:613 BW Pro "veeleer" ziet op de gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar van verscheidene werknemers. Het gevolg hiervan zou kunnen zijn dat bij toepassing van art. 7:613 BW Pro juist wat meer gewicht toekomt aan het gezichtspunt van de belangen van de onderneming waarvan de betrokken werknemers deel uitmaken dan bij toepassing van art. 7:611 BW Pro en art. 6:248, lid 2 BW. Dit kan bij toepassing van art. 7:613 BW Pro tot uitdrukking komen in het gewicht dat aan het oordeel van de ondernemingsraad over de afwijking van de arbeidsvoorwaarden wordt toegekend. Deze vaststelling is voor het onderhavige geval van belang omdat de ondernemingsraad daarin een rol speelt. Ik meen dat de maatstaf van art. 7:613 BW Pro minder zwaar kan zijn dan die van 7:611 en 6:248 BW hoeft te zijn. Dit brengt mee dat [eiser] c.s. belang hebben bij hun cassatieberoep.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
4.2 Met onderdeel 1 komen [eiser] c.s. op tegen rov. 4.3.5-4.3.8. In het onderdeel wordt de stelling betrokken dat het hof met zijn beoordeling in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv Pro buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, althans dat het hof ten onrechte de feitelijke grondslag van het verweer van Wegener c.s. heeft aangevuld. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen in hoger beroep nog slechts twistten over de vraag of art. 27 WOR Pro dan wel het bepaalde in art. 7:611 en Pro 6:248 BW een deugdelijke grondslag bood voor de door Wegener c.s. doorgevoerde wijziging en tussen partijen vaststond dat hun contractuele relatie zo moest worden uitgelegd dat daarin geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW Pro was opgenomen waarop Wegener c.s. zich konden beroepen. Wanneer partijen het eens zijn over de wijze waarop hun contractuele relatie moet worden geduid, staat het de rechter niet vrij om te kiezen voor een andere uitleg, zo vervolgt het onderdeel.
4.3 Het hof heeft in rov. 4.3.5 vastgesteld dat tussen [eiser] c.s. en Wegener c.s niet in geschil is dat in de individuele arbeidsovereenkomsten met [eiser] c.s. geen algemeen wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW Pro. Als ik het goed begrijp, bedoelen partijen daarmee kennelijk dat de desbetreffende arbeidsovereenkomsten geen beding tot wijziging kennen dat alle onderdelen van de arbeidsverhouding bestrijkt. Het hof overweegt in rov. 4.3.5 ook dat op art. 11 WD Pro-regeling en de afspraak van 6 september 2000 een specifiek, alleen voor die regelingen geldend wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW Pro van toepassing is. Ik heb uit de gedingstukken niet kunnen afleiden dat partijen op die grondslag die de aanwezigheid van een bepaald feitensubstraat veronderstelt hebben geprocedeerd. Ik verwijs bij voorbeeld naar onderdeel 33 van de mvg waaruit blijkt dat Wegener c.s. het standpunt innemen dat de afwijking van art. 11 WD Pro-regeling met behulp van art. 27 WOR Pro tot stand gebracht kan worden en er van die kant kennelijk geen beroep art. 7:613 BW Pro gedaan wordt. In onderdeel 41 en 64 van mva wordt in reactie hierop erop gewezen dat er in het onderhavige geschil geen sprake is van een wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW Pro. Ik kan deze uitlatingen niet anders begrijpen dan dat procespartijen in hoger beroep de toepasssing van art. 7:613 BW Pro buiten hun rechtsstrijd hebben willen houden. Ter adstructie hiervan wijs ik erop dat mij uit de soms zeer uitvoerige gedingstukken is gebleken dat procespartijen over heel veel met elkaar gediscusieerd hebben, maar niet over de verschillende vragen die bij de toepassing van art. 7:613 BW Pro rijzen. In eerste aanleg is art. 7:613 BW Pro wel aan de orde geweest, maar slechts met betrekking tot een werkneemster die een bijzondere rechtspositie had en met wie een schikking is getroffen (zie hierover rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank 's hertogenbosch, sector kanton van 8 maart 2007). Deze partij heeft ook geen hoger beroep ingesteld. Het middel dient m.i. te slagen.
4.4 Onderdeel 2 valt uiteen in een primaire en een subsidiaire klacht en is voorgesteld voor zover onderdeel 1 faalt. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn beoordeling het schriftelijkheidsvereiste dat voor het eenzijdig wijzigingsbeding is verankerd in art. 7:613 BW Pro heeft miskend. Subonderdeel 2.a strekt ten betoge dat een eenzijdig wijzigingsbeding alleen schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer kan zijn opgenomen en een dergelijk beding niet in de WD-regeling of bij de overname gemaakte aanvullende afspraken kan zijn vervat. In subonderdeel 2.b wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de werknemer tenminste schriftelijk moet hebben ingestemd met die collectieve regeling, althans met het daarin vervatte eenzijdig wijzigingsbeding, wil hij daaraan gebonden zijn. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat uit 's hofs arrest onvoldoende blijkt dat [eiser] c.s. schriftelijk hebben ingestemd met opname van het eenzijdig wijzigingbeding. Ik bespreek de subonderdelen hieronder gezamenlijk.
4.5 Over de vraag hoe het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsbeding begrepen dient te worden zegt art. 7:613 BW Pro slechts dat sprake moet zijn van een 'schriftelijk beding', zonder dat duidelijk is waar dit beding moet zijn opgenomen. Een beding waarin de bevoegdheid tot het eenzijdig wijzigingen van arbeidsvoorwaarden wordt neergelegd zou behalve in de individuele arbeidsovereenkomst ook kunnen worden opgenomen in een CAO of andere collectieve regeling. De wetstekst laat de mogelijkheid open dat het beding in bij voorbeeld een CAO en niet in de arbeidsovereenkomst zelf wordt opgenomen. Het schriftelijkheidsvereiste is in de wet gekomen via een amendement. Uit de toelichting op het amendement blijkt dat het schriftelijkheidsvereiste de rechtszekerheid en kenbaarheid dient en als formeel vereiste moet worden gesteld dat het beding schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen.(8) Het amendement is zonder discussie aangenomen.(9) Er bestaat een zekere discrepantie tussen de tekst van art. 7:613 BW Pro en de toelichting op het amendement. In de rechtspraak en de literatuur wordt in meerderheid geoordeeld dat voldoende is dat het beding in een collectieve regeling wordt opgenomen.(10)
4.6 Voor de beantwoording van de vraag waar het beding van art. 7:613 BW Pro opgenomen dient te worden kan aansluiting worden gezocht bij het proeftijdbeding en het concurrentiebeding. De geldigheid van die bedingen zijn door de wetgever ook gekoppeld aan het schriftelijkheidsvereiste. Art. 7:652 lid 2 BW Pro bepaalt voor het proeftijdbeding dat dit schriftelijk wordt overeengekomen. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat een proeftijdbeding dat bij CAO is overeengekomen aan die eis voldoet.(11) Het beding hoeft niet met de werknemer persoonlijk te worden aangegaan. Voor een concurrentiebeding geldt dit niet; dat is volgens de wetgever een beding met een zo'n persoonlijk karakter dat zo'n inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst maakt dat het met de werknemer persoonlijk behoort te worden afgesloten. Een dergelijk beding is niet geldig als het slechts in een CAO is opgenomen. Het moet tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen en in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen.(12) Dit volgt ook uit art. 7:653 lid 1 BW Pro, dat bepaalt dat het concurrentiebeding slechts geldig is, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Uw Raad heeft aan deze regel een wat meer soepele uitleg gegeven in het arrest van 28 maart 2008.(13) In die zaak was een concurrentiebeding opgenomen in arbeidsvoorwaarden die niet door de werknemer waren ondertekend, maar waarmee de werknemer zich door middel van de ondertekening van een brief waar die arbeidsvoorwaarden waren bijgevoegd, akkoord had verklaard. Uw Raad overweegt vervolgens in rov. 3.4:
"Aan art. 7:653 lid 1 BW Pro, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt een arbeidsovereenkomst of - zoals in het onderhavige geval - in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is [...] niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst [...]. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW Pro, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijk vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt."
4.7 Uit het bovenstaande volgt dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet telkens eenzelfde uitleg wordt gegeven. Of in een bepaald geval aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, is afhankelijk van de aard van het beding. Bij een concurrentiebeding is het schriftelijkheidsvereiste strenger dan bij een proeftijdbeding.
4.8 Een eenzijdig wijzigingsbeding kan voor de werknemer grote gevolgen hebben. De wijzigingsbevoegdheid van de werkgever wordt niet beperkt tot bepaalde onderwerpen en heeft in beginsel betrekking op alle arbeidsvoorwaarden. Dat pleit voor een benadering die vergelijkbaar is met hetgeen voor het concurrentiebeding geldt. Daartegen pleit dat art. 7:613 BW Pro naast de eis van de schriftelijkheid de werknemer ook bescherming biedt doordat de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang dient te hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. Deze toets kan als zwaar worden bestempeld. Dit geldt des te meer omdat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de eenzijdige wijziging de voorgeschreven toets doorstaat.(14) Art. 7:613 BW Pro biedt dus al een behoorlijke bescherming voor de werknemer. Dat pleit ervoor om het schriftelijkheidsvereiste voor een wijzigingsregeling enigszins soepel uit te leggen. Daar komt nog iets anders bij. In het onderhavige geval is een collectieve winstdelingsregeling van kracht. Het komt mij onevenwichtig voor om de regels voor de wijziging van een dergelijke collectieve regeling in de diverse individuele arbeidsovereenkomsten te moeten opnemen. Dat kan tot allerlei complicaties leiden. Sommige werknemers aanvaarden het wijzigingsbeding wel, anderen niet. Alles afwegende meen ik dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:613 BW Pro in die zin dient te worden uitgelegd dat een eenzijdig rechtsgeldig wijzigingsbeding kan worden opgenomen in een schriftelijke collectieve regeling die is geincorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst.
4.9 Onderdeel 2 dient te falen. De rechtsklachten van subonderdelen 2.a en 2.b gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 7:613 BW Pro neergelegde schriftelijkheidsvereiste. Voor de geldigheid van een eenzijdig wijzigingsbeding is niet vereist dat dit in de arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen (subonderdeel 2.a). Het is ook niet nodig dat de werknemer zijn schriftelijk akkoord verbindt aan een eenzijdig wijzigingsbeding (subonderdeel 2.b). Voldoende is dat de schriftelijk vastgelegde wijzigingsregeling in de arbeidsovereenkomst is geincorpoeerd. Dit brengt met zich mee dat de motiveringsklacht van subonderdeel 2.b tevergeefs is voorgesteld. Het hof was niet gehouden om te motiveren dat [eiser] c.s. zich schriftelijk akkoord hadden verklaard met (het beding tot) wijziging van de WD-regeling. Het hof kan ermee volstaan vast te stellen dat de in de WD-regeling opgenomen wijzigingsbevoegdheid in de betrokken arbeidsovereenkomst is geincorporeerd. Hieraan is voldaan, nu het hof in rov. 4.1.1 en 4.3.3. heeft vastgesteld dat de WD-regeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomsten van [eiser] c.s. Daarbij komt nog dat als vaststaand geldt dat de op 6 september 2000 gemaakte afspraak omtrent wijziging van de WD-regeling is opgenomen in het Sociaal Plan dat voor de betrokken werknemers kenbaar is.
4.10 Onderdeel 3 bevat een op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klacht met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Aangezien onderdeel 1 slaagt, slaagt ook onderdeel 3.
5. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 4.1.1-4.1.5 van het in cassatie bestreden arrest van het hof.
2 De cassatiedagvaardingen zijn op 10 juni 2009 uitgebracht.
3 Punt 3.4. s.t. Wegener c.s.
4 Ook art. 6:258 BW Pro biedt daartoe een mogelijkheid. Deze regeling speelt in cassatie geen rol meer.
5 HR 26 juni 1998, LJN: ZC2688, NJ 1998, 767.
6 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. 3, p. 15.
7 HR 11 juli 2008, LJN: BD1847, JAR 2008, 204.
8 Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15.
9 Zie voor een overzicht van de behandeling van het betrokken amendement in de Tweede Kamer: de s.t. van Mr. Sagel, nr. 21-23.
10 Zie voor het meest recente overzicht van rechtspraak en de uiteenlopende standpunten Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, vierde druk, p. 311-312 (2010).
11 Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 16, onder d.
12 Kamerstukken II 1993-1994, 23 439, nr. 3, p. 35.
13 HR 28 maart 2008, LJN: BC0384, NJ 2008, 503 m.nt. Verhulp.
14 Kamerstukken I 1997-1998, 24 615, nr. 81a, p. 9.