Conclusie
Rolnr. 09/03871
Mr M.H. Wissink
Zitting 17 december 2010
conclusie inzake
ADW Zeewolde B.V.
tegen
SMSJobs B.V.
Deze zaak betreft een opdracht tot het verrichten van accountantscontrole ten behoeve van de uitvoering van (een) werkgelegenheidsproject(en) waarvoor subsidie was aangevraagd. Inzet is de vraag of het hof heeft mogen aannemen dat de voorbereidingswerkzaamheden van de accountant na afwijzing van de subsidieaanvraag niet voor vergoeding in aanmerking komen.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan blijkens rov. 2 en 3 van het bestreden arrest van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2 SMSJobs heeft in 2004 samen met een aantal partners subsidie aangevraagd bij het ministerie van SZW voor een (of meer) werkgelegenheidsproject(en).
1.3 Ten behoeve van die subsidieaanvraag heeft SMSJobs drie begrotingen opgesteld, getiteld "Samen werkt Beter", "Passend Werk Jongeren" en "Nieuwe Start/Taal+".
1.4 ADW heeft in mei, juni en juli 2004 een drietal brieven verzonden aan SMSJobs, waarin ADW bevestigt dat SMSJobs haar heeft opgedragen om controlewerkzaamheden te verrichten (hierna: "de opdrachtbevestigingen"). Deze zijn op 24 mei en op 2 september 2004 voor akkoord ondertekend door [betrokkene 1] van SMSJobs.(1)
1.5 De subsidieaanvraag is afgewezen.
1.6 Op 14 februari 2005 heeft ADW een drietal facturen aan SMSJobs verzonden, elk daarvan verwijzende naar de hiervóór genoemde opdrachtbevestigingen. De verrichte werkzaamheden zijn steeds omschreven als "Projectvoorbereiding etc.".
1.7 De gefactureerde bedragen zijn, met inbegrip van BTW, € 7.497,- (Samen Werkt Beter), € 5.622, 75 (Passend werk Jongeren) en € 7.497,- (Nieuwe Start/Taal+).
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 24 juni 2005 heeft ADW SMSJobs gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en betaling gevorderd van € 24.173,14. Het bedrag bestaat uit een hoofdsom van € 20.616,75 vermeerderd met rente en kosten. SMSJobs heeft de vordering betwist.
2.2 Volgens de rechtbank in haar tussenvonnis van 2 augustus 2006 vallen de gedeclareerde werkzaamheden van ADW niet onder de opdrachtbevestigingen, maar zijn deze wel in opdracht van SMSJobs verricht zodat ingevolge artikel 7:405 BW Pro SMSJobs een vergoeding verschuldigd is tenzij anders is overeengekomen (rov. 18-20). Nu SMSJobs zich op een dergelijke afwijkende partijafspraak beroept, dient zij dit te bewijzen (rov. 21). De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 augustus 2007 SMSJobs geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs en de vordering van ADW afgewezen.
2.3 In appel tracht ADW aannemelijk te maken dat in casu geen sprake is van een afwijkende partijafspraak zoals door de rechtbank bewezen geacht. ADW doet daartoe een bewijsaanbod, stellende dat zij kan bewijzen dat geen nadere afspraken zijn gemaakt over de voorbereidingskosten. ADW draagt in appel in het bijzonder een voormalig werknemer van SMSJobs, [betrokkene 2], als getuige aan. [Betrokkene 2] was reeds in eerste aanleg als getuige door SMSJobs aangedragen, maar is uiteindelijk niet opgeroepen in enquête, ook niet zijdens ADW in contra-enquête.
2.4 SMSJobs verweert zich in appel onder meer met de stelling dat de overeenkomst tot opdracht, als vervat in de opdrachtbevestigingen, slechts ziet op controlewerkzaamheden en reeds daarom de afspraak met betrekking tot de voorbereidingskosten (vergoeding bij toekenning subsidie en doorgang Project) niet geldt. Het bewijs met betrekking tot de vraag of de door ADW gefactureerde (voorbereidende) werkzaamheden in opdracht van SMSJobs zijn verricht, dient dan ook door ADW te worden geleverd, aldus SMSJobs (Zie punt 2.7-2.8 en 5.3-5.4 MvA tevens voorwaardelijk incidenteel appel). SMSJobs heeft tevens, op dezelfde gronden, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
2.5.1 Het hof heeft in zijn arrest van 7 april 2009 het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd, doch op andere gronden.
2.5.2 Het hof overweegt in rov. 9 dat de opdrachtovereenkomst is neergelegd in de opdrachtbevestigingen. Deze opdrachtbevestigingen maken geen melding van (een opdracht tot het verrichten van) voorbereidende werkzaamheden. Evenmin bevatten zij een regeling van de vergoeding daarvan indien het beoogde werkgelegenheidsproject niet doorgaat. De vraag is daarom of de tussen partijen gesloten overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de voorbereidende werkzaamheden van ADW door SMSJobs vergoed zouden worden indien het beoogde project niet doorgaat.
2.5.3 Het hof heeft in rov. 10 daartoe allereerst vastgesteld dat projecten als de onderhavige naar hun aard meebrengen dat er voorbereidende werkzaamheden worden verricht zoals bijvoorbeeld het opstellen van een concept administratieve organisatie. Volgens het hof had ADW - als terzake deskundig accountantskantoor - rekening moeten houden met de mogelijkheid van het nodeloos maken van voorbereidingskosten. Nu van meet af aan duidelijk was dat de controleopdracht zou vervallen na afwijzing van de subsidieaanvraag, had het op de weg van ADW als professionele partij gelegen om expliciete afspraken te maken over vergoeding van voorbereidingskosten in een dergelijke situatie. Het door ADW gedane bewijsaanbod acht het hof niet meer aan de orde, omdat ADW zelf al stelt dat geen nadere afspraken zijn gemaakt.
2.6 Bij dagvaarding van 7 juli 2009 is ADW tijdig in cassatie gekomen. Tegen SMSJobs is verstek verleend. ADW heeft de cassatiemiddelen schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de middelen
3.1 In cassatie worden drie middelen aangedragen tegen rov. 10 (rov. 9 wordt in cassatie niet bestreden; het middel noemt haar wel, maar richt zijn klachten tegen rov. 10). Het zijn in feite drie verschillende gezichtspunten van waaruit ADW haar pijlen richt op de gedachtegang van het hof met betrekking tot de bewijslastverdeling en/of het passeren van het door ADW gedane bewijsaanbod. Het eerste middel ("Bewijslast I") stelt dat hof heeft miskend dat SMSJobs zich op een opschortende of ontbindende voorwaarde beroept. En de partij die zich op een dergelijke voorwaarde beroept, draagt de bewijslast, aldus dit eerste middel. Het tweede middel ("Bewijslast II") beklaagt zich erover dat het hof, als al moet worden aangenomen dat de bewijslast bij ADW ligt, aan het gespecificeerde bewijsaanbod van ADW is voorbij gegaan. Temeer daar aan een essentiële stelling voorbij is gegaan. Het derde middel ("Bewijslast III") komt er in de kern op neer, dat ook vanuit het perspectief van artikel 7:405 BW Pro de bewijslast van de stelling dat geen loon is verschuldigd, krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op SMSJobs als opdrachtgever rust. Als subsidiaire (motiverings)klacht wordt in dit kader wederom gesteld dat aan een essentële stelling voorbij is gegaan.
3.2.1 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat bij een subsidie-aanvraag (als de onderhavige) door de bij de aanvraag betrokken partijen (soms omvangrijke) voorbereidende werkzaamheden moeten worden vericht. De met die werkzaamheden gemoeide kosten komen in beginsel voor risico van deze partijen indien de subsidie niet wordt verstrekt (en niemand anders bereid is die kosten te vergoeden).
3.2.2 Denkbaar is dat SMSJobs de accountant inschakelt om tegen betaling de aanvraag voor te bereiden (los van eventuele controlewerkzaamheden als het project, na toekenning van de subsidie, zou worden uitgevoerd). In dat geval is SMSJobs risicodrager ter zake van de kosten (van niet alleen haar eigen voorbereidende werkzaamheden, maar ook) van de voorbereidende werkzaamheden van de accountant.
3.2.3 Denkbaar is ook dat SMSJobs de accountant bij het project aldus betrekt dat de accountant het risico draagt ter zake van de kosten van zijn eigen voorbereidingswerkzaamheden indien de subsidie niet wordt verleend. Alleen als de subsidie wordt verleend, worden dan diens voorbereidingskosten vergoed (mits in de aanvraag opgenomen en deel van de toegewezen subsidie).
3.3 Deze twee varianten komen tot uiting in de verschillende beoordelingsroutes die rechtbank en hof hebben gevolgd. De rechtbank meent dat SMSJobs aan ADM opdracht heeft gegeven tot het verrichten van voorbereidende werkzaamheden (waardoor artikel 7:405 BW Pro in beeld komt). Het hof meent - zie rov. 9 - dat zo'n opdracht niet is gegeven en komt dus niet aan artikel 7:405 BW Pro toe, maar stelt zich de vraag of de afspraak is gemaakt dat SMSJobs de voorbereidingskosten van ADM zou vergoeden als de aanvraag wordt afgewezen. Het verschil in benadering tussen rechtbank en hof berust op een verschillende feitelijke waardering van de verhouding tussen partijen ter zake van de voorbereidende werkzaamheden. Zoals boven al aangestipt, komt het middel niet op tegen rov. 9. Om deze reden meen ik dat het middel, dat ervan uitgaat dat wel een opdrachtovereenkomst is gesloten terzake van de voorbereidende werkzaamheden (zie p. 4, tweede alinea, p. 10, eerste alinea, p. 11 onder iv), feitelijke grondslag mist. Overigens merk ik nog het volgende op.
3.4 Wat betreft betaling voor verrichte voorbereidingswerkzaamheden wijst het middel er herhaaldelijk op dat SMSJobs wel een betaling ad € 53.000,-- heeft verkregen van het Albeda College (p. 2, 5, 8, 9, 11, 13, 14, 15). ADM heeft in dit verband gewezen op de verklaring van [betrokkene 2], overgelegd als productie 3 bij MvA in het incidenteel appel. SMSJobs heeft gesteld dat dit ziet op de interne verhouding tussen haar en het Albeda College en irrelevant is voor het geschil (Akte uitlating producties nrs. 8 en 9). Blijkens het p.-v. van getuigenverhoor van 14 december 2006 heeft de getuige [betrokkene 1], directeur van C3groep, hierover in eerste aanleg verklaard: "De C3 Groep, ook een partner in het ESF-traject heeft geen vergoeding gekregen voor voorbereidingskosten. SMS heeft van het Albeda-college wel een vergoeding gekregen. Dat was omdat SMS de dossiers moest opbouwen van alle deelnemers in het project. SMS heeft ook een volledig informatiesysteem ingericht voor het project." Het Albeda College was een van de partners bij de aanvraag.(2) Ik wijs hierop, nog voordat ik de afzonderlijke klachten van het middel bespreek, omdat het middel zich erop beroept dat het onredelijk is dat SMSJobs wel betaling heeft gekregen voor voorbereidingswerkzaamheden en ADW niet (p. 13, laatste alinea) en daarbij stelt dat deze betaling aan SMSJobs zag op door ADW verricht werk (p. 14 bij iii). Dat laatste is niet komen vast te staan, zodat (ook daarom) de onredelijkheid van een en ander niet voor zich spreekt.
3.5 Het eerste middel mist feitelijke grondslag nu in de onderhavige zaak niet aan de orde is (geweest) de vraag of sprake is van een opschortende dan wel een ontbindende voorwaarde. Rechtbank noch hof hebben zich met deze kwalificatievraag bezig gehouden. Ook blijkt dit niet uit de door het middel aangehaalde vindplaatsten in de stukken (voetnoot 4 van de cassatiedagvaarding verwijst naar MvA p. 9-10, punt 4.1 t/m 4.4). Het eerste middel berust daarom op een verkeerde lezing van zowel het bestreden arrest als de gedingstukken, zodat ook de op de verkeerde veronderstelling voortbouwende klachten over de bewijslastverdeling en het passeren van het bewijsaanbod falen.
3.6 Het tweede middel mist feitelijke grondslag. Het miskent dat het hof niet is voorbij gegaan aan het bewijsaanbod, omdat - zoals het middel betoogt - het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is, maar omdat het niet terzake dienend is. Ook heeft het hof niet gemeend (vgl. onder iv op blz. 8 van de cassatiedagvaarding) dat ADW zijn getuigen in eerste aanleg had kunnen voorbrengen. Zoals hierboven is aangegeven, gaat het er in de visie van het hof om vast te stellen dat de controleopdracht de afspraak bevat dat voorbereidingskosten ook bij verval van die opdracht (dus in geval van afwijzing van de subsidieaanvraag) vergoed zouden worden.
Het aanbod om de stelling te bewijzen dat geen nadere afspraken zijn gemaakt, is dan ook niet terzake dienend. Het bewijsaanbod bij MvG nr. 3.4 hield in "dat geen nadere afspraken zijn gemaakt over de voorbereidingskosten en dat ADW nimmer een toezegging heeft gedaan de declaraties niet in te vorderen (...)". SMS Jobs heeft betwist dat zij ADM opdracht heeft verstrekt voor voorbereidende werkzaamheden (MvA tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 5.4). ADM heeft hierop gereageerd bij MvA in het incidenteel apel nr. 2.4-2.6. ADM heeft vervolgens niet ten bewijze aangeboden dat uit de contacten tussen partijen volgt dat er wel een opdracht is verstrekt door SMSJobs voor voorbereidende werkzaamheden. Hoogstens zou men dit impliciet kunnen lezen in het slot van de derde alinea van het bewijsaanbod bij MvA nr. 3.1 in het incidentele appel (geciteerd op p. 7 van de cassatiedagvaarding). Gegeven echter dat dit bewijsaanbod een nadere uitwerking is van het bewijsaanbod van MvG nr. 3.4 (vgl. het middel op p. 7) - dus op het spoor zit van de gedachtegang dat er een opdrachtovereenkomst was terzake van de voorbereidende werkzaamheden en alleen nog ter discussie stond of dáárbij betalingsafspraken waren gemaakt - acht ik 's hofs oordeel in rov. 10 onjuist noch onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.7 Ook de in het tweede middel onder v (blz 8-9) van de cassatiedagvaarding aangevoerde motiveringsklacht faalt. Het hof zou zijn voorbij gegaan aan de essentiële stelling dat het Albeda-college € 53.000,- aan SMSJobs heeft betaald (beweerdelijk voor werkzaamheden die ADW heeft verricht). Volgens het middel is dit een relevante omstandigheid die het hof had moeten meewegen bij zijn oordeel. Om de bij 3.4 uiteengezette reden, meen ik dat het hof dit niet als een essentiële stelling behoefde op te vatten. Daar komt bij dat deze betaling alleen wordt vermeld in de verklaring van [betrokkene 2] (productie 3 bij MvA in incidenteel appel) en ADW deze productie met een ander doel heeft overgelegd (zie MvA in incidenteel appel nrs 1.3-1.4). De in cassatie aangehaalde verklaring van [betrokkene 2] over de betaling is door ADW niet aan haar appelgrieven ten grondslag gelegd. Het middel verwijst in voetnoot 26 naar de MvG nrs. 3.1 t/m 3.4, maar daaruit blijkt de beweerdelijke essentiële stelling niet. Van het hof kon daarom niet worden verwacht dat het eigenhandig een stelling van ADW zou distilleren uit de gedingstukken, laat staan dat het hof hieruit op eigen initiatief een essentiële stelling had moeten afleiden.
3.8 Ten slotte mist ook het derde middel feitelijke grondslag. Het gaat er immers ten onrechte vanuit dat SMSJobs ADW opdracht heeft gegeven om de voorbereidende werkzaamheden te verrichten. Zoals hiervóór is uiteengezet, is het hof daarvan juist niét uitgegaan. Ook de subsidiaire motiveringsklacht, zoals uitgewerkt onder v (blz. 11-12) van de cassatiedagvaarding, faalt. Het stelt wederom dat het hof voorbij is gegaan aan de beweerdelijke essentiële stelling dat SMSJobs € 53.000,- van het Albeda-college heeft ontvangen (beweerdelijk voor werkzaamheden die ADW heeft verricht). Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór heb uiteengezet.
3.9 Paragraaf 2.3 (blz. 12 t/m 15) van de cassatiedagvaarding richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen, als ik het goed zie, 's hofs uitleg van de litigieuze overeenkomst (controleopdracht) als vervat in de opdrachtbevestigingen. De klacht is echter geheel gebaseerd op de meergenoemde (en beweerdelijke) essentiële stelling waaraan het hof zou zijn voorbij gegaan. De klacht faalt derhalve om dezelfde reden als hiervóór verwoord.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De opdrachtbevestigingen heb ik niet in het procesdossier aangetroffen. Het vonnis van 2 agustus 2006, rov. 18, vermeldt als omschrijving van het werk in de opdrachtbevestigingen: "controle van de einddeclaratie en tevens tussentijdse declaratie inzake de uitvoering van het project."
2 Volgens de MvA tevens voorwaardelijk incidenteel appel nr. 2.1 naast C3 Groep en de Gemeente Rotterdam.