Conclusie
Rolnr. 09/05078
Mr M.H. Wissink
Zitting 17 december 2010
conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
de rechtspersoon naar Duits recht Isbank GmbH (Amsterdam Branch)
1. De middelen kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat zowel het cassatieberoep van [eiser 1] als dat van [eiser 2] zich leent voor verwerping met toepassing van artikel 81 RO Pro. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
2. De feiten in deze zaak zijn door het vastgesteld in rov. 4.1 t/m 4.2 van het bestreden arrest van 16 juni 2009. Voor de duidelijkheid wijs ik erop dat in deze zaken verschillende overeenkomsten spelen:
(i) Een kredietovereenkomst d.d. 27-12-2000 tussen de bank en [A] BV, getekend door [eiser 1] en [eiser 2].
(ii) Een naar aanleiding van deze kredietverlening gesloten vaststellingsovereenkomst d.d. 22-8-2003 tussen de bank en voornoemde Imparator, getekend door [eiser 1].
(iii) Een vaststellingsovereenkomst d.d. 2 mei 2003 tussen de bank en [B] B.V., getekend door [eiser 2].
(iv) Een overeenkomst van geldlening d.d. 25-6-2001 van de bank aan [eiser 2].
3. Het hof heeft ten aanzien van [eiser 1] het eindvonnis van de Amsterdamse rechtbank d.d. 3 januari 2007 geheel bekrachtigd en ten aanzien van [eiser 2] dat vonnis gedeeltelijk bekrachtigd. In genoemd eindvonnis zijn [eisers] deels gezamenlijk veroordeeld tot betaling van bedragen aan Isbank en deels ieder tot afzonderlijke bedragen.(1)
4. [Eiser 1] en [eiser 2] zijn ieder afzonderlijk - tijdig, nl. bij exploot van 16-9-2009 - in cassatie gekomen.(2)
5. De cassatiedagvaarding van [eiser 1] bestaat uit één enkel middel dat zich richt tegen rov. 4.5 tot en met 4.10 van het bestreden arrest van 16 juni 2009. Daarin gaat het om zijn aansprakelijkheid onder de vaststellingsovereenkomst d.d. 22-8-2003.
Dit middel komt inhoudelijk goeddeels overeen met het tegen rov. 4.12 tot en met 4.17 gerichte eerste middel van de cassatiedagvaarding van [eiser 2]. Daarin gaat het om diens aansprakelijkheid onder de kredietovereenkomst d.d. 27-12-2000. In beide gevallen betreft het de door het hof, op in wezen dezelfde gronden, aangenomen privé-aansprakelijkheid van [eiser 1] respectievelijk [eiser 2]. Deze middelen lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling.
6. Het middel van [eiser 1] en middel I van [eiser 2] treffen geen doel. Het hof heeft de persoonlijke aansprakelijkheid gebaseerd op de tekst en de wijze van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst d.d. 22-8-2003 door [eiser 1] (rov. 4.4) respectievelijk de wijze van ondertekening van de kredietovereenkomst d.d. 27-12-2000 door [eiser 2] (rov. 4.12).
In beide gevallen is het hof bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf tevens Isbank gevolgd in haar stelling dat uit het Turkse handelsgebruik is af te leiden wat partijen bij het aangaan van de krediet- en vaststellingsovereenkomsten beoogd hadden, namelijk dat ondernemers zich persoonlijk verbinden voor de schulden van hun vennootschap (rov. 4.5-4.6 respectievelijk rov. 4.12). Nu dit handelsgebruik door [eiser] c.s. onvoldoende is weersproken en bij de uitleg van overeenkomsten naar Nederlands recht aan de hand van de Haviltex-maatstaf alle omstandigheden van het concrete geval een rol kunnen spelen, getuigt het bestreden arrest niet van een onjuiste rechtsopvatting noch van een gebrekkige motivering. Het middel miskent dat toepasselijkheid van Nederlands recht de rechter niet verhindert rechtsgevolgen toe te kennen aan Turkse handelsgebruiken. Ook als de vraag naar het toepasselijke recht in de procedure niet (meer) aan de orde is, kunnen er evengoed buitenlandse elementen door de casus heen spelen waarmee - binnen de marges van het objectieve contractsstatuut (i.c. Nederlands recht) - rekening kan worden gehouden.(3)
Het middel miskent voorts dat in zakelijke gevallen als de onderhavige het ontbreken van een expliciete borgstelling en/of een goedschrift niet noodzakelijk tot een andere conclusie leidt.
7. Het door [eiser 1] aangevoerde middel mist voorts feitelijke grondslag waar het onder nrs. 5 en 6 veronderstelt dat het hof [eiser 1] op basis van de kredietovereenkomst d.d. 27-12-2000 aansprakelijk heeft gehouden (zie rov. 4.8), waar het onder nr. 9 veronderstelt dat het hof de bank niet met de bewijslast zou hebben belast en waar het onder nr. 11 veronderstelt dat het hof in rov. 4.7 een dwalingsberoep van [eiser 1] zou hebben beoordeeld. Het onder nr. 12 gestelde gaat niet op nu, zoals het middel erkent, de bank zich heeft verzet tegen de nieuwe grief bij pleidooi.
8. Het door [eiser 2] aangevoerde eerste middel mist voorts feitelijke grondslag waar het onder nr. 1.11, slot, veronderstelt dat het hof [eiser 2] op basis van de vaststellingsovereenkomst heeft veroordeeld en stuit overigens af op het in rov. 4.16 overwogene. Anders dan onder nr. 1.12 wordt betoogd, wordt het oordeel van het hof ten aanzien van [eiser 2] niet onjuist of onbegrijpelijk indien [eiser 1] ook bestuurder van de vennootschap was. Het onder nr. 1.14 opgemerkte richt zich tegen een overweging ten overvloede. Het onder nr. 1.15 gestelde mist feitelijke grondslag omdat rov. 4.16 niet gaat over de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 mei 2003 tussen de bank en [B] B.V.
9. Het tweede middel van [eiser 2] is gericht tegen rov. 4.22 tot en met 4.25 (alsmede 4.26, tweede en derde volzin en rov. 4.27). Hierin bespreekt het hof de vaststellingsovereenkomst d.d. 2-5-2003 tussen de bank en [B] B.V.(4) (rov. 4.22-4.23) en de overeenkomst van geldlening d.d. 25-6-2001 van de bank aan [eiser 2] (rov. 4.24-4.25). De klachten van het tweede middel betreffen echter alleen de vaststellingsovereenkomst d.d. 2-5-2003.
10. Het gestelde onder nr. 2.2 (jo. 1.15) gaat niet op. Het middel laat na aan te geven waar in feitelijke instanties [eiser 2] een dergelijk verweer tegen zijn gebondenheid in privé aan deze overeenkomst heeft gevoerd. Blijkens de in zoverre in cassatie niet bestreden rov. 4.22.-4.23 heeft het hof andere verweren van [eiser 2] beoordeeld. Blijkens rov. 4.1.5 is de betreffende overeenkomst overigens (enkelvoudig) ondertekend door [eiser 2] "die namens genoemde B.V. handelt en mitsdien deze vaststellingsovereenkomst voor hemzelf in privé aangaat".
11. In nr. 2.3 wordt gesteld dat het hof het karakter van de vaststellingsovereenkomst d.d. 2-5-2003 heeft miskend, omdat in artikel 2 aldaar Pro wordt geduid de "per heden direct opeisbare schuld van Oscar aan Isbank". De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat [eiser 2] niet meer gerechtigd is aan te tonen dat en welke bedragen nog in mindering op de in de vaststellingsovereenkomst genoemde schuld kunnen strekken, maar geoordeeld dat [eiser 2] een lager schuldbedrag niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
12. In nr. 2.4 wordt in navolging van het bovengenoemde gesteld dat het hof ten onrechte voorbij gaat aan het door hem in appel (zie MvG nr. 3, blz. 15, Grief 4) aangeboden bewijs. Het gaat hier om een storting van € 23.045,-- . De rechtbank heeft in rov. 2.9 t/m 2.12 van haar eindvonnis van 3 januari 2007 geoordeeld dat een storting van [eiser 2] € 23.045,-- heeft plaatsgevonden op 3 juni 2002 (dus ruim voor het tekenen van de vaststellingsovereenkomst op 2 mei 2003) en niet, zoals de rechtbank abusievelijk had aangenomen op 2 juni 2003. Grief 4 klaagt erover dat de bank (frauduleus) een betaling ad € 23.045,-- pas achteraf heeft verwerkt en van een vroegere datum heeft voorzien (bij nr. 2), gevolgd door een aanbod te bewijzen dat het knoeien en frauderen met stortingen en ontvangsten bij de bank aan de orde van de dag was (sub 3). Daartoe verwijst [eiser 2] naar drie producties. Volgens productie 9 is de storting op 3 juni 2002 gedaan en is de betreffende mededeling daarvan door de bank gedaan op 12 juli 2005.(5) De producties 10 en 11 strekken ertoe aan te geven dat het postbusadres waarnaar het afschrift in 2005 is verzonden, eerst in 2005 is geopend en dat zulks in 2005 aan de bank is medegedeeld.
Het hof heeft in rov. 4.22 geoordeeld dat de overgelegde producties niet de conclusie kunnen dragen dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen rekening is gehouden met de bedoelde storting en heeft het bewijsaanbod gepasseerd als te vaag dan wel als niet ter zake dienend (rov. 4.26). De daartegen gerichte klacht faalt, omdat dit oordeel, in het licht van het processuele debat (zie MvA nr. 91) en het stadium waarin de procedure reeds verkeerde, niet onbegrijpelijk is.(6)
13. De in nr. 2.5 opgenomen klacht stuit op min of meer hetzelfde af. Het hof heeft in rov. 4.22 ten aanzien van de klacht dat geen rekening is gehouden met drie in de toelichting op grief 5 bedoelde stortingen (van $ 30.000,--, op 3 juni 2002, € 360.000,-- op 24 juni 2002 en € 8.000,-- op 1 juli 2002) eveneens geoordeeld dat de overgelegde producties niet de conclusie kunnen dragen dat bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen rekening is gehouden met de bedoelde stortingen. Ook dit oordeel komt onjuist noch onbegrijpelijk voor. De bank heeft de betalingen erkend, maar gemotiveerd betwist dat deze niet zouden zijn verwerkt (MvA nrs. 94-101). Het had op de weg van [eiser 2] gelegen om meer specifieke stellingen en feiten bij te brengen ter staving van zijn standpunt (zie nr. 1, blz. 14, MvG) dat de vaststellingovereenkomst slechts was gesloten met het oog op een erkenning van een eventueel negatief saldo.
14. Met het bovenstaande faalt tevens de in nr 2.6 van de cassatiedagvaarding opgevoerde klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van 16 juni 2009, rov. 4.1 t/m 4.2.
2 Zij hadden dit ook bij één exploit kunnen doen nu het hof de zaken had gevoegd bij zijn arrest van 10 juli 2008.Vgl. Asser Procesrecht/Veegens/ Korthals Altes en Groen, 2005, nr. 139, blz. 297.
3 Zie bijv. HR 18 november 1983, LJN: AG4694, NJ 1984, 345. In die zaak werd bij de toepassing van het Nederlandse arbeidsrecht rekening gehouden met "gangbare Chinese maatstaven omtrent wie als werkgever mag worden beschouwd".
4 Het hof spreekt in rov. 4.21 van het bestreden arrest abusievelijk van 22 mei 2003.
5 Ik baseer dat op het poststempel. De MvG hanteert t.a.p. als datum 12 juni 2005.
6 Zie bijv. Asser Procesrecht/Bakels/Hammerstein/Wesseling-van Gent, Hoger Beroep, 2009, nr. 209.