Conclusie
Zaaknummer: 10/00814
Mr. Wuisman
Rolzitting: 24 december 2010
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen;
tegen
Mr. M.W. Huijzer q.q., curator in het faillissement van [verzoeker],
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
De onderhavige zaak heeft betrekking op een bevel op de voet van artikel 194 Fw Pro tot hervatting van de vereffening van de faillissementsboedel naar aanleiding van nagekomen baten.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) is bij vonnis van 19 juni 2001 door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator (hierna: de Curator).((1)) Het faillissement is op 2 september 2008 geëindigd als gevolg van het verbindend worden van een slotuitdelingslijst.
1.2 Op 25 januari 2010 heeft de Curator de rechtbank verzocht op grond van artikel 194 Fw Pro een bevel uit te vaardigen om tot vereffening van nagekomen baten over te gaan. Aan zijn verzoek legt hij, kort gezegd, ten grondslag dat [verzoeker] vanaf 1 oktober 2006 tot medio 2007 een dienstverband bij de besloten vennootschap Dé Uitvaartspecialist B.V. had, dat hem tot het - uiteindelijk nietig verklaarde - ontslag op staande voet medio 2007 een bruto maandsalaris van € 10.000,- is uitbetaald tot een bedrag van in totaal € 90.000,-, dat de vennootschap in een procedure tot ontbinding van het dienstverband voor zoveel nog nodig na een ontslag op staande voet deze vennootschap is veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van nog verschuldigd salaris, een wettelijke verhoging, wettelijke rente en een ontbindingsvergoeding, te samen een bedrag van € 58.000,- uitmakend. [Verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het uitvaardigen van het bevel mede op de op 8 februari 2010 gehouden hoorzitting. Een van de verweren bestaat hieruit dat de Curator vanwege een e- mailbericht van [verzoeker] aan hem op 20 juni 2006 op de hoogte was, althans had behoren te zijn, van het feit dat [verzoeker] toen bezig was inkomsten te verwerven, en dat hij heeft nagelaten hiernaar verder navraag te doen. Ook zijn verweren gevoerd die betrekking hebben op de vraag in hoeverre een bate voor verdeling in aanmerking komt.
1.4 De rechtbank heeft bij beschikking van 18 februari 2010 het bevel als verzocht gegeven. Daartoe overweegt de rechtbank - kort samengevat - het volgende: (a) de rechtbank kan niet meegaan met de stelling dat de Curator uit de e-mail van 20 juni 2006 had moeten begrijpen dat sprake zou gaan zijn van een diensverband bij de werkgever; (b) om van een nagekomen bate te kunnen spreken is niet vereist dat deze reeds is gerealiseerd; het is verder aan de rechter-commissaris nadere beslissingen te nemen omtrent wat van een bate voor vereffening in aanmerking komt.
1.5 Tegen deze beschikking heeft de failliet - onder aanvoering van vier cassatiemiddelen - cassatieberoep ingesteld bij een verzoekschrift dat op 25 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad is binnengekomen. Het cassatieberoep is daarmee tijdig ingesteld.((2)) De curator heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
cassatiemiddel 1
2.1 Cassatiemiddel 1 is gericht tegen rov. 4.1. In die rechtsoverweging komt de rechtbank mede na kennisneming van de e-mail van 20 juni 2006 tot een ontkennende beantwoording van de vraag of de curator bekend was of diende te zijn met het feit dat [verzoeker] een diensbetrekking had met de werkgever (Dé Uitvaartspecialist B.V.).((3)) Onder 7 van het verzoekschrift wordt eerst opgemerkt dat de rechtbank op zichzelf de juiste vraag aan de orde heeft gesteld, maar vervolgens wordt de algemene klacht geuit dat de rechtbank haar conclusies in die rechtsoverweging van een ondeugdelijke motivering heeft voorzien. Deze algemene klacht wordt onder 8 t/m 21 van het verzoekschrift uitgewerkt.
2.2 Anders dan in 9 wordt aangenomen, is de rechtbank in rov. 4.1 niet ervan uitgegaan dat [verzoeker] al op 20 juni 2006 een dienstverband met Dé Uitvaartspecialist B.V. had. In de tweede volzin spreekt de rechtbank immers van een moeten begrijpen "dat sprake zou gaan zijn van een dienstverband". De rechtbank gaat daarmee ook uit van een op 20 juni 2006 nog in de toekomst liggende, mogelijke inkomstenbron voor [verzoeker]. Dat zij die mogelijke inkomstenbron relateert aan een diensverband bij Dé Uitvaartspecialist B.V. houdt met niets anders verband dan met het feit dat het in dit geding gaat om baten uit dit laatste dienstverband. Kortom, hetgeen in 9 wordt aangevoerd voor de beweerde ondeugdelijke motivering snijdt geen hout.
2.3 Met wat in 8, 9 en 10 verder nog wordt opgemerkt, wordt niet duidelijk gemaakt waarom de uitleg die de rechtbank aan de e-mail geeft, onbegrijpelijk is. Vanwege het feitelijke karakter van dat oordeel, is verdere toetsing van de uitleg door de rechtbank van de e-mail in cassatie niet mogelijk.
2.4 In 14 en 15 wordt met een beroep op tijdens de hoorzitting ter sprake gebrachte telefoonnotities van 6 november 2007 betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat de Curator uiterlijk op 6 november 2007 op de hoogte was, althans geacht moest worden op de hoogte te zijn geweest, omdat toen in een telefoongesprek [verzoeker] de Curator op de hoogte heeft gesteld van het hem verleende ontslag op staande voet.
2.5 Aan het slot van rov. 4.1 overweegt de rechtbank dat het beroep op de telefoonnotities haar niet voldoende ervan overtuigt van de wetenschap van de Curator van het dienstverband van [verzoeker] met Dé Uitvaartspecialist B.V., te meer daar zowel de Curator als [verzoeker] zich niet herinneren dat de Curator van het dienstverband of ontslag op de hoogte is gebracht.
2.6 Indien in 14 en 15 beoogd zou worden er over te klagen dat de rechtbank aan het beroep op de telefoonnotities is voorbijgegaan, mist de klacht, gelet op het slot van rov. 4.1, feitelijke grondslag. De klacht in 15 dat de overweging aan het slot van rov. 4.1 onbegrijpelijk is, faalt omdat het oordeel dat het beroep op de telefoonnotities de rechtbank niet overtuigt, een oordeel is over de bewijs- of overtuigingskracht van de telefoonnotities. Een dergelijk oordeel is geheel aan de feitenrechter voorbehouden oordeel, waarvoor de rechtbank geen verdere onderbouwing heeft hoeven geven dan zij heeft gedaan.
2.7 In 11, 12, 13 en 16 wordt betoogd, kort samengevat, dat de rechtbank heeft miskend dat de Curator heeft nagelaten om naar aanleiding van de e-mail van 20 juni 2006 of althans het telefoongesprek op 6 november 2007 nadere vragen te stellen over door [verzoeker] voorgenomen respectievelijk uitgevoerde, inkomsten genererende activiteiten, dat [verzoeker] op grond van het stilzitten van de Curator heeft geconcludeerd en mogen concluderen dat de Curator niet geïnteresseerd was om te weten of en, zo ja, uit welke bron en in welke mate hij tijdens het faillissement inkomsten genoot en tenslotte dat vanwege dit stilzitten het voor risico van de Curator komt dat hij niet van deze activiteiten heeft afgeweten.
2.8 Het betoog strandt hierop dat de rechtbank heeft geoordeeld, en op grond van haar uitleg van de e-mail van 20 juni 2006 en het niet bewezen achten van het telefoongesprek op 6 november 2007 en/of van de mededeling daarbij van het ontslag in rov. 4.1 ook heeft mogen oordelen, dat niet kan worden volgehouden dat de Curator nader onderzoek naar inkomsten van [verzoeker] had moeten instellen. Verder is in aanmerking te nemen dat toch niet spoedig zal kunnen worden aangenomen dat een failliet erop mag vertrouwen dat de curator niet geïnteresseerd is in (aanzienlijke) inkomsten van de failliet tijdens het faillissement. In 17 t/m 21 wordt niet iets opgemerkt dat tot een andere slotsom zou kunnen voeren. Van het gestelde stilzitten van de Curator en vertrouwen van [verzoeker] kan derhalve niet worden uitgegaan. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het beroep in 18 op het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 1997, NJ 1998, 86 niet kan baten, omdat dit arrest op een ander geval dan het onderhavige betrekking heeft.
2.9 Kortom, cassatiemiddel 1 treft geen doel.
cassatiemiddel 2
2.10 Cassatiemiddel 2 bevat klachten tegen de beslissingen van de rechtbank in rov. 4.2 omtrent door [verzoeker] gevoerde verweren, dat er sprake zou zijn van baten die aanleiding zouden kunnen geven voor een bevel als bedoeld in artikel 194 Fw Pro.
2.11 Als in 23 al sprake is van een klacht, is deze te onduidelijk om in beschouwing te kunnen worden genomen.
2.12 In 24 t/m 27 worden de artikelen 20 t/m 22a Fw uit het oog verloren. Ingevolge artikel 20 Fw Pro hoort ook tot de faillissementsboedel hetgeen een failliet tijdens het faillissement verwerft.((4)) Er wordt in dat artikel geen uitzondering gemaakt in die zin dat een tijdens een faillissement door de failliet verworven goed buiten het faillissement valt, indien aan de verwerving van dat goed voor de failliet kosten verbonden zijn geweest. In de artikelen 21 en 22 Fw is een specifieke regeling opgenomen voor wat buiten een faillissement blijft. Zo is in artikel 21, sub 2, Fw bepaald, dat hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid (....) gedurende het faillissement verkrijgt, buiten het faillissement blijft indien en voor zover de rechter-commissaris dat bepaald. In de verwijzing naar de rechter-commissaris in deze bepaling is een aanwijzing gelegen voor de juistheid van de beslissing van de rechtbank dat niet in de onderhavige procedure geoordeeld dient te worden over de gevolgen, die dienen te worden verbonden aan het feit dat aan de verwerving van de baten kosten verbonden zijn geweest, of over het de failliet toekomende 'vrijgestelde bedrag'. Het geven van een oordeel over de aan de kosten te verbinden gevolgen zou ook in casu niet goed mogelijk zijn, omdat er van de zijde van [verzoeker] geen voldoende concrete stellingen omtrent die kosten naar voren zijn gebracht.
2.13 Het in 28 opgevoerde argument dat er in het faillissement van [verzoeker] geen rechter-commissaris meer aanwezig is, mag [verzoeker] ook niet baten. Zo de herleving van het faillissement door het bevel ex artikel 194 Fw Pro((5)) al niet meebrengt dat de benoeming van de laatste bij het faillissement betrokken rechter-commissaris ook geacht moet worden van kracht te zijn gebleven, dan behoort het benoemen van een andere rechter-commissaris toch tot de mogelijkheden. Hierop strandt ook het in 29 gestelde.
cassatiemiddel 3
2.14 Met cassatiemiddel 3 worden de conclusies bestreden, die de rechtbank in rov. 4.3 trekt uit de voorafgaande rechtsoverwegingen.
2.15 In 31 wordt uit het oog verloren dat het enkele feit dat aan [verzoeker] salaris tot een bedrag van € 90.000,- is uitgekeerd, nog niet meebrengt dat er ter zake van genoemd bedrag geen vorderingen meer kunnen bestaan. Dat volgt al uit hetgeen in de artikelen 32, 33, 34 en 36 van boek 6 BW is bepaald.
2.16 Anders dan in 33 en 34 wordt aangenomen, levert het door de rechtbank gegeven bevel niet een de voormalige werkgever van [verzoeker], Dé Uitvaartspecialist B.V., bindende beslissing op.
2.17 Voor hetgeen in 32, tweede en derde volzin wordt opgemerkt, geldt dat niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat de Curator op 6 november 2007 van het ontslag op staande voet in kennis is gesteld. Zie hetgeen hierover bij de bespreking van cassatiemiddel 1 is opgemerkt.
cassatiemiddel 4
2.18 Met cassatiemiddel 4 wordt rov. 4.4 bestreden, die aan het volgende geschilpunt is gewijd. Tijdens de op 8 februari 2010 gehouden mondelinge behandeling heeft de Curator in het kader van een uitbreiding van zijn vordering het standpunt ingenomen dat als nagekomen bate ook moet worden aangemerkt een vordering van € 90.000,- van [verzoeker] uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst, waarvan een concept door de Curator bij brief van 5 februari 2010 voorafgaande aan de mondelinge behandeling aan de rechtbank was toegezonden (productie 3 bij de 'Pleitnotities in Kort Geding' van mr. A. van Duijn-Koopman). In de §§ 13 t/m 17 van zijn 'Aantekeningen' ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gaat de Curator in op dit punt. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is er tijdens de mondelinge behandeling van de zijde van [verzoeker] op het door de Curator ingenomen standpunt gereageerd. Opgemerkt is dat een bedrag van € 58.000,- als bate zou kunnen worden erkend, maar dat het meerdere buiten beschouwing dient te worden gelaten. In rov. 4.4 besluit de rechtbank om nog geen beslissing te nemen omtrent de vraag of het verschil tussen het bedrag van € 90.000,- en dat van € 58.000,- als een nagekomen bate moet worden aangemerkt, "nu onduidelijk is wat de status van de overeenkomst is en welk deel van de overeenkomst ziet op de verhouding tussen de gefailleerde ([verzoeker]) en de werkgever (Dé Uitvaartspecialist B.V.).
2.19 Met de in 36 aangehaalde stellingen van [verzoeker] wordt niet duidelijk gemaakt dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van het bestaan van een onduidelijkheid, met name voor wat betreft de status van de vaststellingsovereenkomst. Deze - derhalve in cassatie aan te houden - onduidelijkheid kan het besluit rechtvaardigen dat de rechtbank heeft genomen. Daarop stuit ook af wat in 37 wordt aangevoerd.
3. Conclusie
Nu geen van de aangevoerde cassatiemiddelen doel treft, strekt de conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Begin augustus 2006 is een ander als curator in de plaats van verweerder in cassatie gesteld, maar in november 2008 is verweerder in cassatie weer als curator herbenoemd.
2. Op de beschikking is artikel 85 Fw Pro van toepassing, waaruit volgt dat de rechtbank de beschikking als hoogste feitelijke instantie heeft gegeven. Nu niet in een specifieke termijn is voorzien, dient voor de cassatietermijn artikel 426 lid 1 Rv Pro te worden aangehouden.
3. Die vraag rijst, omdat artikel 194 Fw Pro spreekt van baten, "welke ten tijde der vereffening niet bekend waren".
4. Daaronder zijn ook vorderingsrechten te begrijpen. Zie B.Wessels, Insolventierecht II, 200., nrs. 2049 t/m 2051.
5. Zie voor de herleving het slot van de eerste volzin van lid 1 van artikel 193 Fw Pro: "behoudens de bepaling van artikel 194".