Conclusie
Zaaknr. 09/04967
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 17 december 2010
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
In deze kinderalimentatiezaak is de vraag aan de orde of naast de juridische vader ook de biologische vader een onderhoudsplicht heeft jegens zijn minderjarige kinderen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, geboren op [geboortedatum] 1983, is van haar vijftiende tot haar achttiende jaar (en waarschijnlijk ook vóór haar vijftiende) stelselmatig seksueel misbruikt door haar stiefvader, thans verweerder in cassatie, hierna: de man, en door haar moeder, met wie zij destijds in gezinsverband leefde.
1.2 Als gevolg van het seksueel misbruik is de vrouw zwanger geraakt van de man en is [de zoon] geboren (op [geboortedatum] 2000). [De dochter] is twee jaar later geboren (op [geboortedatum] 2002). Zowel de man als de moeder van de vrouw zijn voor het seksueel misbruik strafrechtelijk veroordeeld.
1.3 Op 24 juni 2002 is de vrouw op aanraden van haar toenmalige vriend en huidige echtgenoot, [betrokkene 1], hierna: [betrokkene 1], de ouderlijke woning ontvlucht. [Betrokkene 1] heeft [de zoon] en [de dochter] op 31 oktober 2003 erkend. De vrouw oefent samen met [betrokkene 1] het gezag uit over de minderjarigen. De vrouw en [betrokkene 1] hebben samen ook een kind gekregen.
1.4 Bij inleidend verzoekschrift van 21 november 2007 heeft de vrouw de rechtbank Groningen verzocht de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen met ingang van 24 juni 2002 bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de onder 1.2 genoemde minderjarige kinderen met een bedrag van € 250,- per kind per maand, bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, althans een bedrag en een ingangsdatum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.
1.5 De man heeft een verweerschrift ingediend.
1.6 Na behandeling van de zaak op 10 juni 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw bij beschikking van 21 oktober 2008 afgewezen op de grond dat [betrokkene 1] als de wettige vader in staat is in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien.
1.7 Van deze beschikking is de vrouw onder aanvoering van drie grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Zij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende - zakelijk weergegeven - haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
1.8 De man heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar verzoek dan wel afwijzing van het verzoek dan wel te bepalen dat ten aanzien van [de dochter] een vaderschapstest dient plaats te vinden en naar aanleiding van die test de kinderbijdrage naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen.
1.9 De zaak is ter zitting van het hof van 11 augustus 2009 behandeld waarbij de advocaten van partijen aanwezig waren.
1.10 Bij beschikking van 10 september 2009 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en opnieuw beslissende:
(i) de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar alimentatieverzoek voor zover het betreft de periode 24 juni 2002 tot 21 november 2002;
(ii) de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald op € 250,- per kind per maand over de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003 en
(iii) de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.11 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingediend.
De man heeft een verweerschrift in cassatie tevens houdende incidenteel beroep in cassatie ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en tot gegrondbevinding van het incidentele cassatieberoep met zodanige beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.
De vrouw heeft een verweerschrift in incidenteel beroep ingediend.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1 Het principaal cassatiemiddel bevat vier klachten, die alle zijn gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (volledigheidshalve citeer ik ook rechtsoverweging 19):
"19. Gelet op de stukken en hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht is naar het oordeel van het hof sprake van 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM Pro tussen de man en de beide minderjarigen. Naast het biologisch vaderschap acht het hof in het kader van dit 'family life' van belang dat de man na de geboorte nog enige tijd heeft samengeleefd met de minderjarigen en kennelijk ook de intentie had om het gezinsverband voort te zetten. Het hof merkt hierbij op dat geen der partijen heeft gesteld dat het 'family life' nadien op enig moment geheel is komen te vervallen, zodat het hof zich daarover niet zal uitlaten.
20. Het hof is echter van oordeel dat zich in dit geval geen feiten of omstandigheden voordoen die maken dat uit het door artikel 8 EVRM Pro beschermde 'family life' de positieve verplichting voortvloeit die maakt dat de minderjarigen jegens de man aanspraak op alimentatie kunnen maken voor wat betreft de hier bedoelde periode. Immers, er is hier geen sprake van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, zoals bedoeld in voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad(4). Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting. Niet in geschil is dat [betrokkene 1] wist van alle relevante omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen, zodat er van uitgegaan mag worden dat hij deze bij aanvaarding van het juridisch vaderschap heeft meegewogen en geaccepteerd. Voor wat betreft de draagkracht van [betrokkene 1] is door de man weliswaar niet weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw niet geheel toereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien, maar het hof acht zulks gelet op alle omstandigheden van het geval onvoldoende om de hier bedoelde positieve verplichting aan te nemen."
2.2 Volgens klacht 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof zich heeft beperkt tot een toetsing aan de drie omstandigheden of er sprake is van een situatie waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de onder 1.2 bedoelde kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, of van de vrouw in redelijkheid kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] aanspreekt op zijn onderhoudsverplichting, dan wel of van de moeder redelijkerwijs kan worden gevergd dat zij [betrokkene 1] ter zake aanspreekt. Voor zover het de in het cassatieverzoekschrift onder 15 genoemde feiten en omstandigheden in het geheel niet bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken, heeft het hof voorts, aldus de klacht, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd, temeer nu in de onderhavige zaak sprake is van een schijnerkenning.
Klacht 2 richt zich tegen de laatste zin van rechtsoverweging 20 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de juridische vader (met de vrouw) niet in staat is in het levensonderhoud van de kinderen te voorzien, tot doorbreking leidt van de regel van art. 1:394 BW Pro dan wel zijn beslissing op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.
De derde klacht betoogt dat het hof niet zonder meer heeft kunnen oordelen dat de wetenschap van [betrokkene 1] dat de kinderen uit ontucht zijn geboren betekent dat van de vrouw niet kan worden gevergd dat ze [betrokkene 1] aanspreekt. Als het hof heeft bedoeld te oordelen dat [betrokkene 1] wetenschap had van de plichten die erkenning meebrengen, dan heeft het hof zijn motiveringsplicht geschonden omdat niet duidelijk is hoe het hof tot zijn oordeel heeft kunnen komen.
De vierde klacht acht met het oordeel van het hof art. 14 EVRM Pro geschonden omdat geen concrete of althans een onjuiste belangenafweging is gemaakt en "het systeem" tot een ongelijke uitkomst leidt wat in strijd is met het belang van het kind.
2.3 Zoals de Hoge Raad in zijn hiervoor in noot 4 genoemde beschikking voorop heeft gesteld heeft een wettig kind ingevolge het wettelijk stelsel van afdeling 1 van titel 17 van Boek 1 BW- afgezien van mogelijke aanspraken jegens een stiefouder - slechts jegens zijn wettige ouders aanspraak op voorziening in de kosten van zijn verzorging en opvoeding en kan een kind derhalve aan art. 1:394 lid 1 BW Pro geen aanspraak jegens de biologische vader ontlenen, zolang het een ander tot wettige vader heeft.
2.4 Indien echter, zoals de Hoge Raad vervolgens in rechtsoverweging 3.4 van die beschikking heeft geoordeeld, tussen het kind en zijn biologische vader een als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM Pro aan te merken betrekking bestaat, wordt de regel van art. 1:394 BW Pro doorbroken, voor zover art. 8 EVRM Pro zulks eist omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen.
2.5 Het hof heeft in de onderhavige zaak - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat sprake is van 'family life' in de zin van art. 8 EVRM Pro tussen de biologische vader en de minderjarigen. Dit betekent dat het in de wet neergelegde stelsel kan worden doorbroken.
2.6 Een zodanige doorbreking van het in de wet neergelegde stelsel moet, aldus de Hoge Raad in meergenoemde beschikking, met name worden aangenomen voor het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt.
2.7 Met betrekking tot de eerste omstandigheid - de juridische vader is niet in staat om in het levensonderhoud te voorzien of in de bewoordingen van annotator De Boer: heeft geen draagkracht - wordt er in de tweede klacht terecht op gewezen dat niet is weersproken dat de draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw ontoereikend is om in de gehele behoefte van de minderjarigen te kunnen voorzien. Het hof had deze ontoereikende draagkracht van [betrokkene 1] en de vrouw mitsdien als vaststaand moeten beschouwen (art. 149 lid 1 Rv Pro.) en daaraan de gevolgtrekking moeten verbinden dat er een onderhoudsplicht van de man bestaat. De klacht slaagt mitsdien.
2.8 Nu de tweede klacht slaagt, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. De vrouw heeft daarom geen belang meer bij behandeling van de overige klachten.
Ten overvloede merk ik daarover - kort - het volgende op.
2.9 Het oordeel van het hof dat zich hier niet de situatie voordoet waarin niet in rechte de onderhoudsbijdrage voor de kinderen van [betrokkene 1] kan worden afgedwongen, is een toepassing van de tweede mogelijkheid die de Hoge Raad als een 'doorbrekingsgrond' heeft aangemerkt en geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Voor het overige is het een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel dat voldoende is gemotiveerd. Annotator De Boer geeft als voorbeeld van de omstandigheid dat op andere grond dan het ontbreken van draagkracht niet in rechte kan worden afgedwongen dat de juridische vader in het levensonderhoud voorziet, het geval dat hij met de noorderzon is vertrokken. Het oordeel behoefde geen verdere motivering dan is gegeven, waarbij er voorts op kan worden gewezen dat het hof in rechtsoverweging 1 de aldaar opgesomde feiten en achtergronden, waaronder de in het cassatieverzoekschrift genoemde, aan zijn beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Voor zover de klacht ervan uitgaat dat sprake is van een schijnerkenning ziet het eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat [betrokkene 1] van alle relevante omstandigheden rondom de verwekking van de kinderen op de hoogte was.
3. Bespreking van de incidentele cassatiemiddelen
3.1 Het incidenteel cassatieberoep bevat twee middelen.
Middel 1 is gericht zich tegen de rechtsoverwegingen 4 en 5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (ter verduidelijking citeer ik eveneens rov. 3):
" 3. Door de man is aangegeven dat hij twijfelt over zijn biologisch vaderschap van [de dochter]. Hij baseert dat op een opmerking van de vader van [betrokkene 1] in diens verklaring in het strafrechterlijk onderzoek, inhoudende dat deze de baby op [betrokkene 1] vond lijken.
4. Het hof acht - gelet op alle andere overgelegde verklaringen uit het strafdossier - deze enkele opmerking volstrekt onvoldoende om tot redelijke twijfel te komen over het biologische vaderschap van de man van [de dochter]. Met name zijn eigen verklaringen in samenhang en in relatie met de overige verklaringen in het overgelegde procesverbaal maken dat het hof als onvoldoende weersproken uitgaat van het biologisch vaderschap van de man ten aanzien van [de dochter]. Immers, deze verklaringen zijn in overeenstemming met de niet betwiste feiten over de woonplaats van de vrouw in het gezin van de man en het tijdstip van het begin van de relatie met [betrokkene 1], zijnde nadat de vrouw al zwanger was van [de dochter].
5. Het verzoek van de man tot een vaderschapsonderzoek ten aanzien van [de dochter] zal dan ook worden afgewezen."
3.2 Het middel klaagt dat het hof niet op basis van (enkel) verklaringen het biologisch vaderschap heeft kunnen vaststellen en voorts dat het hof niet heeft vermeld welke verklaringen het in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.
3.3 Het middel faalt omdat het is gebaseerd op een verkeerde lezing van de beschikking van het hof. Het hof heeft niet het biologisch vaderschap vastgesteld, maar het verzoek van de man tot een vaderschapsonderzoek van [de dochter] afgewezen op de grond dat de man onvoldoende heeft weersproken dat hij de biologische vader is van [de dochter].
3.4 Middel 2, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich - in wezen - tegen de rechtsoverwegingen 7 en 10 tot en met 13, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"7. Los van het geschilpunt over de doorbreking van het wettelijk stelsel is komen vast te staan dat de erkenning door [betrokkene 1] van [de zoon] en [de dochter] heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2003. De wettelijke onderhoudsplicht van de man als verwekker bestrijkt derhalve in ieder geval de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003. Aan het hof ligt dan ook voor of de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de beide kinderen verschuldigd is in deze periode.
10. De man heeft aangevoerd dat er geen bijzondere reden is waarom hij, indien de alimentatie wordt vastgesteld, dit met terugwerkende kracht dient te voldoen. De vrouw is van mening dat zich, gezien de voorgeschiedenis, wel een bijzondere omstandigheid voordoet.
11. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:401 lid 1 BW Pro is de rechter voor wat betreft de vaststelling van de ingangsdatum van de alimentatie in beginsel vrij. Het is gebruikelijk dat de onderhoudsbijdrage eerst ingaat op de datum waarop het inleidend verzoekschrift ter griffie van de rechtbank is ingediend. Bijzondere feiten en omstandigheden kunnen evenwel aanleiding geven om af te wijken van dat uitgangspunt.
12. Onder rechtsoverweging 1. heeft het hof de feiten en achtergronden van dit geding toegelicht. Uit deze feiten en omstandigheden trekt het hof de conclusie dat in dit geval sprake is van een bijzondere situatie, op grond waarvan het hof aanleiding ziet af te wijken van gebruikelijke uitgangspunt. Dit betekent dat het hof als ingangsdatum voor het begin van de onderhoudsplicht 21 november 2002 zal vaststellen.
13. Gelet op alle omstandigheden van het geval acht het hof het redelijk om de voorziening in de hiervoor vastgestelde behoefte geheel voor rekening van de man te laten, met dien verstande dat de vrouw het verzoek heeft beperkt tot een bedrag van € 250,- per kind per maand, te meer nu aannemelijk is dat de vrouw in die periode geen draagkracht had om in die behoefte te voorzien en de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de behoefte voor zijn rekening te nemen. Het hof zal de schulden van de man in dit verband buiten beschouwing laten omdat niet is gebleken dat het om noodzakelijke schulden gaat die maken dat zij prevaleren op de onderhoudsplicht van de man jegens de minderjarigen."
3.6 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof over "de betaalverplichting voor de man over de periode van 21 november 2002 tot 31 oktober 2003" blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de erkenning door [betrokkene 1] terugwerkende kracht heeft.
3.7 Het onderdeel faalt op de grond dat een erkenning niet terugwerkt tot de geboorte(5).
3.8 Het tweede onderdeel klaagt "subsidiair" dat de door het hof gekozen ingangsdatum in strijd is met het recht nu het hof heeft nagelaten de draagkracht van de man ten tijde daarvan te onderzoeken en voorts dat de man er geen rekening mee behoefde te houden dat de vrouw met terugwerkende kracht kinderalimentatie zou vragen.
3.9 De eerste klacht mist feitelijke grondslag nu het hof in rechtsoverweging 13 feitelijk heeft geoordeeld dat de man niet inzichtelijk heeft gemaakt dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de - in cassatie niet bestreden, in rechtsoverweging 9 vastgestelde - behoefte voor zijn rekening te nemen. De tweede klacht miskent dat de terugwerkende kracht blijkens rechtsoverweging 10 onderdeel van het partijdebat is geweest.
3.10 Onderdeel 3 klaagt "meer subsidiair" dat het hof ten onrechte alle schulden van de man buiten beschouwing laat ter bepaling van de alimentatieverplichting.
3.11 Ook dit onderdeel faalt. Het hof heeft de schulden van de man buiten beschouwing gelaten op grond van zijn feitelijke oordeel dat niet is gebleken dat het om noodzakelijke schulden gaat die prevaleren op de onderhoudsplicht van de man. Bij dit oordeel heeft het hof niet een onjuiste maatstaf aangelegd.
3.12 Beide middelen falen mitsdien zodat het incidentele cassatieberoep dient te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
4. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep
De conclusie strekt
- in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing en
- in het incidentele cassatieberoep: tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 1 van de beschikking van het hof Leeuwarden van 10 september 2009.
2 Voor zover thans van belang.
3 Het verzoekschrift is op 9 december 2009 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Het hof noemt in rov. 18 de beschikking van de Hoge Raad van 26 april 1996, LJN AD2542 (NJ 1997, 119 m.nt. J. de Boer.
5 Zie Asser-de Boer, nr. 715.