Conclusie
Nr. 09/03669
Mr. Machielse
Zitting 14 december 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 3 juli 2009 voor diefstal voorwaardelijk de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders en daaraan een proeftijd van twee jaar verbonden. Daaraan heeft het hof een bijzondere voorwaarde verbonden zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat artikel 79 RO Pro is geschonden doordat het hof heeft geoordeeld dat de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers alleen het OM instrueert en de rechter niet bindt.
3.2. Het middel heeft alleen belang als het in deze concrete zaak uitmaakt of de Richtlijn de rechter al dan niet bindt. Alvorens die vraag te kunnen beantwoorden geef ik de overwegingen van het hof weer:
"Door de ene raadsman van de verdachte, mr. Wolters, is aan de hand van een ter zitting van het hof overgelegde pleitnota aangevoerd dat de vordering van het openbaar ministerie om de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders op te leggen dient te worden afgewezen. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte niet voldoet aan de door het openbaar ministerie gehanteerde "Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers" (hierna: de Richtlijn). Niet alleen het openbaar ministerie maar ook de gerechten zijn, zo stelt de raadsman, aan deze Richtlijn gebonden.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
De stelling van de raadsman dat de gerechten gebonden zijn aan de Richtlijn wordt door het hof niet zonder meer onderschreven. De Richtlijn is een instructienorm voor het openbaar ministerie en geen wettelijke voorschrift of waarborgnorm voor de verdachte. Het feit echter dat de Richtlijn openbaar is gemaakt en consequent door het openbaar ministerie wordt gehanteerd schept verwachtingen bij de verdachte en diens verdediging. Het hof is dan ook van oordeel dat een gerecht niet licht voorbij kan gaan aan een door het openbaar ministerie gehanteerde richtlijn en hiervan alleen in bijzondere gevallen kan afwijken. Het hof zal daarom ingaan op hetgeen door de raadsman daartoe is aangevoerd.
Naar het oordeel van het hof is zowel aan de wettelijke eisen voor het opleggen van de ISD-maatregel als aan de ingevolge de Richtlijn gestelde voorwaarden voor het vorderen van die maatregel voldaan."
3.3. Uit deze overwegingen blijkt dat het hof de verweren van de verdediging voor zover die betrekking hebben op de uitleg van de Richtlijn heeft beoordeeld en bij de bepaling van de sanctie mede is afgegaan op de inhoud van de Richtlijn. Voor verdachte betekent dit dat het hof aan de Richtlijn heeft getoetst. Daarom heeft hij bij deze klacht geen belang.
3.4. Ten overvloede wijs ik op rechtspraak van de Hoge Raad over de betekenis van deze Richtlijn. Enige dagen nadat het hof arrest wees heeft de Hoge Raad beslist dat de Richtlijn dient te worden beschouwd als 'recht' in de zin van artikel 79 RO Pro.(1) In 2010 herhaalde de Hoge Raad dit standpunt(2):
"De Richtlijn is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO Pro. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te gelden.
Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, die vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH9943, NJ 2010, 130)."
Het eerste middel behoeft geen nadere bespreking en faalt deswege.
4.1. Het tweede middel klaagt dat aan een van de eisen voor oplegging van de ISD-maatregel niet is voldaan. In het peiljaar is er weliswaar een proces-verbaal tegen verdachte opgemaakt maar hij is van dat feit vrijgesproken. Het is dan in strijd met de onschuldpresumptie om dat proces-verbaal toch mee te tellen in de toetsing.
4.2. De pleitnota in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
"Om voor de maatregel ISD in aanmerking te komen dient volgens de wet en/of volgens de "Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers" (Richtlijn van 01 februari 2008) te worden voldaan aan een aantal criteria. Er dient volgens de Richtlijn allereerst sprake zijn van een 'zeer actieve veelpleger'. Over de afgelopen periode van vijf jaar moeten meer dan 10 processen-verbaal zijn opgemaakt, waarvan tenminste 1 in het peiljaar. Het gaat hier dan om HKS-antecedenten, dat wil zeggen wegens misdrijf opgemaakte processen-verbaal die zijn ingestuurd naar het OM. In het peiljaar 2007 wordt er inderdaad één proces-verbaal wegens misdrijf tegen cliënt opgemaakt en ingestuurd. Het betreft een winkeldiefstal gepleegd 27 september 2007. [verdachte] wordt hiervoor d.d. 4 februari 2008 echter vrijgesproken! Het is het enige opgemaakte en ingestuurde proces-verbaal in het peiljaar. Strikt formeel genomen voldoet [verdachte] wellicht aan het door het OM gehanteerde criterium van een zeer actieve veelpleger, doch materieel is dat niet het geval. Immers, volgens het OM dient aan [verdachte] een ISD-maatregel te worden opgelegd, terwijl hij is vrijgesproken van het enige feit (waarvan proces-verbaal is opgemaakt) in het peiljaar. Dat [verdachte] wordt afgerekend op een feit dat heeft geleid tot een onherroepelijke, door een rechter uitgesproken vrijspraak, is in strijd met de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Dat het EHRM / ECRM de onschuldpresumptie geen "wassen neus" vindt, niet voor uitholling vatbaar acht, en daaraan dus strikt de hand houdt, is met name in een aantal zaken tegen Nederland wel gebleken
EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 (Geerings / Nederland);
ECRM 9 september 1998, NJCM-Bulletin 1999, p. 675 - 679 (Zegwaard / Nederland)).
De ratio van de ISD regelgeving is kort gezegd dat de (voortdurende) overlast van (ernstig verslaafde) zeer actieve veeplegers hoe dan ook wordt beëindigd, in ieder geval door deze veelpleger gedurende langere tijd van zijn vrijheid te beroven. Met andere woorden; aan het plegen van misdrijven dient een einde te worden gemaakt. Ook de Wet spreekt over misdrijven. Ook daarmee is niet verenigbaar de stelling van het OM dat [verdachte] moet worden afgerekend op een misdrijf ter zake waarvan proces-verbaal is opgemaakt en waarvan hij uiteindelijk door de rechter onherroepelijk is vrijgesproken.
Bovendien, die stelling van het OM zou tot de onwenselijke situatie leiden dat iemand tegen wie 10 maal proces-verbaal is opgemaakt hoe dan ook als zeer actieve veelpleger wordt aangemerkt, ook als hij 10 maal is vrijgesproken!
[Verdachte] is geen zeer actieve veelpleger en dus ook geen stelselmatige dader als bedoeld in de Richtlijn."
4.3. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:
"Ingevolge de Richtlijn kan een ISD-maatregel worden gevorderd ten aanzien van stelselmatige daders, onder wie de Richtlijn verstaat zeer actieve veelplegers die aan een aantal voorwaarden voldoen. Onder een "zeer actieve veelpleger" wordt ingevolge de Richtlijn verstaan een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van 5 jaren -waarvan het peiljaar het laatste jaar vormt- meer dan 10 processen-verbaal tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste één in het peiljaar.
Het hof stelt vast dat de verdachte een zeer actieve veepleger is als bedoeld in de Richtlijn, meer in het bijzonder dat in het peiljaar 2007 éénmaal een proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt. Dat verdachte in een later stadium is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan in 2007 proces-verbaal is opgemaakt, doet daaraan naar het oordeel van het hof gezien de Richtlijn niet af. De verdachte voldoet derhalve aan de definitie van zeer actieve veelpleger, zoals deze wordt gebruikt in de Richtlijn.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat bij de nieuwe Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers van het openbaar ministerie, welke op 1 juli 2009 in werking treedt, een toelichting staat bij de zojuist gehanteerde regel. Deze toelichting houdt -kort samengevat- in dat, indien een proces-verbaal tegen de verdachte is opgemaakt en daarop een technisch sepot volgt, dit proces-verbaal niet kan gelden als een proces-verbaal dat in het peiljaar tegen de verdachte is opgemaakt bij het vaststellen van de vraag of de verdachte aangemerkt kan worden als een zeer actieve veelpleger. Indien de verdachte een proces-verbaal tegen zich ziet opmaken op verdenking van een feit waarvan hij later wordt vrijgesproken, dan kan dit proces-verbaal wel gelden als een proces-verbaal dat in het peiljaar tegen de verdachte is opgemaakt.
Het hof overweegt ten aanzien van deze toelichting bij de nieuwe Richtlijn, ten overvloede, als volgt. Het hof is van oordeel dat niet goed valt te beargumenteren waarom processen-verbaal waarop een technische sepotbeslissing volgt niet kunnen worden meegenomen als een proces-verbaal opgemaakt in het peiljaar bij het vaststellen van de vraag of verdachte aangemerkt kan worden als een zeer actieve veelpleger en processen-verbaal welke worden opgemaakt op verdenking van een strafbaar feit waarvan de verdachte later wordt vrijgesproken wel. Een beslissing tot het seponeren van een zaak wordt gegeven door een officier van justitie terwijl een vrijspraak het gevolg is van de behandeling van de zaak ter terechtzitting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Deze afweging komt het hof ongerijmd voor."
4.4. In de onderhavige zaak is de Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige zeer actieve veelplegers(3) van toepassing. De nieuwe Richtlijn voor strafvordering bij meerderjarige veelplegers heeft betrekking op misdrijven die zijn gepleegd op of na 1 juli 2009.(4)
4.5. De Richtlijn van 2007 maakt onderscheid tussen de veelpleger, de zeer actieve veelpleger en de stelselmatige dader. Een 'veelpleger' is een persoon van 18 jaar of ouder die in zijn gehele criminele verleden meer dan 10 processen-verbaal tegen zich zag opgemaakt die aan het OM zijn ingestuurd, waarvan tenminste één in het laatste jaar, het peiljaar. Een 'zeer actieve veelpleger' is een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van vijf jaren - waarvan het peiljaar het laatste jaar vormt - meer dan 10 pv's tegen zich zag opmaken, waarvan tenminste één in het peiljaar. Een 'stelselmatige dader' is een zeer actieve veelpleger die verdacht wordt van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, die in de vijf jaren voorafgaand aan het gepleegde feit ten minste drie maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende straf of maatregel dan wel een taakstraf, die ook ten uitvoer zijn gelegd. Alleen de laatsten komen in aanmerking voor een ISD-maatregel. Zij zijn een subcategorie van de groep van zeer actieve veelplegers. Voor hen geldt dus in de definitie van de richtlijn de eis dat in de laatste vijf jaar meer dan 10 processen-verbaal tegen hen zijn opgemaakt waarvan tenminste een in het peiljaar, welke eis de wet niet kent.
4.6. Deze verdeling in categorieën is kennelijk min of meer geïnspireerd door, of put deels uit dezelfde bron als de Memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot introductie van de ISD-maatregel in de strafwet. De Minister schreef daar(5):
"Tot de stelselmatige daders behoren de zogenoemde veelplegers en meerplegers. Veelplegers zijn delinquenten die in hun criminele carrière 11 of meer processen-verbaal (antecedenten) wegens een misdrijf op hun naam hebben staan. Meerplegers hebben tussen 2 en 11 antecedenten op hun naam staan.
De voorgestelde wetgeving is in het bijzonder gericht op de aanpak van veelplegers."
En:
"De stelselmatige dader is een recidivist. Maar hij onderscheidt zich van de klassieke recidivist door de grote frequentie, hardnekkigheid en intensiteit die hij in zijn criminele gedrag aan de dag legt. Het is juist die stelselmatigheid die grote onveiligheid, overlast en maatschappelijke schade teweegbrengt en waardoor burgers zich onveilig voelen. "
In antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer schreef de Minister dat het al mogelijk is stelselmatige daders op basis van antecedenten uit de systemen van de politie en HKS te identificeren die in aanmerking komen voor het te voeren beleid.(6)
4.7. In de wetsgeschiedenis die heeft geleid tot de introductie van de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders is de praesumptio innocentiae bij de beraadslagingen in de Eerste Kamer ten tonele gevoerd door kamerleden die zich afvroegen of ad informandum gevoegde zaken ook bij de beslissing om deze maatregel op te leggen mochten worden betrokken. Die feiten worden immers niet tenlastegelegd en daarvoor wordt de dader dan ook niet veroordeeld.(7) De Minister antwoordde dat het niet in strijd is met het beginsel van de presumptie van onschuld om bij de beoordeling ook rekening te houden met onomstreden, niet tenlastegelegde feiten.(8)
De leden van de Eerste Kamer waren niet tevreden met het antwoord. De volgende vraag werd aan de Minister voorgelegd(9):
"3) Hoe rechtvaardigt de regering dat in het wetsvoorstel een zware maatregel (dwangdetentie voor twee jaar) kan worden opgelegd op grond van de voorgeschiedenis en het levenspatroon van een verdachte, terwijl deze voorgeschiedenis en dit levenspatroon in het strafdossier slechts worden belegd met zogenaamde antecedenten, te weten opgemaakte processen-verbaal die echter niet hebben geleid tot een vervolging, zodat terzake de presumptie van onschuld moet gelden?"
Deze vraag heeft betrekking op processen-verbaal die zijn opgemaakt naar aanleiding van strafbare feiten waarvan juist (nog) niet vaststaat dat zij onomstreden zijn.(10)
In zijn antwoord legde de Minister eerst de gangbare praktijk inzake de ad informandum gevoegde feiten uit. Hij wees erop dat deze feiten bij de straftoemeting een rol kunnen spelen mits zij door verdachte zijn bekend. De Minister vervolgt dan(11):
"Daarnaast rijst de vraag of, en zo ja, in welke mate de rechter bij zijn beslissing om een ISD-maatregel op te leggen, kan betrekken feiten waarvan nog niet vaststaat dat zij onomstreden zijn. Deze antecedenten kunnen worden gebruikt om een veelpleger te selecteren voor de groep die onder omstandigheden in aanmerking kan komen voor een ISD-maatregel. Ik deel de mening van deze leden dat deze antecedenten geen rol mogen spelen bij de eigenlijke straftoemeting. Maar niet valt in te zien welke beginselen zouden zijn geschonden als in het persoonsdossier dat aan de rechter die moet oordelen over een eventuele ISD, ter beschikking wordt gesteld, gegevens voorkomen die eerder zijn gebruikt voor de selectie van de desbetreffende dader en die louter bestemd zijn om de rechter een completer beeld te geven van de persoon van de dader en diens levenspatroon."
4.8. Het is kennelijk de bedoeling van de Minister geweest om aan de hand van antecedenten een eerste selectie te maken en een dossier aan te leggen. Als dan voldaan is aan de wettelijke criteria kan de maatregel worden opgelegd. Maar dat wil niet zeggen dat de wet een definitie van "stelselmatige dader" bevat die voortborduurt op wat een "veelpleger" is. Een verdachte kan worden veroordeeld tot een plaatsing in de inrichting voor stelselmatige daders zonder dat hij 11 of meer antecedenten op zijn naam heeft staan.
4.9. De Richtlijn van 2007 gaat anders te werk. Zij definieert de "stelselmatige dader" in twee stappen. De "stelselmatige dader" moet voldoen aan de eisen die worden gesteld aan de "zeer actieve veelpleger". Daarbovenop komen nog eens apart de wettelijke eisen. Alleen als aan beide clusters van eisen is voldaan is er sprake van een "stelselmatige dader" tegen wie een plaatsing in de inrichting voor stelselmatige daders kan worden gevorderd.
4.10. In de Memorie van toelichting sprak de Minister van de frequentie, hardnekkigheid en intensiteit die hij in zijn criminele gedrag aan de dag legt, als kenmerkend voor de stelselmatige dader.(12) De Richtlijn van 2007 lijkt die frequentie te hebben willen uitdrukken in de eis van het aantal processen-verbaal dat tegen de verdachte is opgemaakt in een periode van vijf jaar, waarvan minstens een in het laatste jaar. Omdat deze forfaitaire frequentie is vastgelegd in aantallen en deel uitmaakt van de definitie in de Richtlijn van wat een "stelselmatige dader" is, moet worden aangenomen dat van een "stelselmatige dader" in de betekenis van de Richtlijn niet kan worden gesproken als deze aantallen niet worden gehaald. Dan ontbreekt het aan de genoemde frequentie, hardnekkigheid en intensiteit. Het enkele feit dat dat aantal processen-verbaal is opgemaakt is een noodzakelijke maar nog niet een voldoende voorwaarde in de Richtlijn. Niet alleen moeten daarbij de wettelijke eisen nog vervuld zijn, maar het kan ook zijn dat de processen-verbaal niet kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van een bijzondere frequentie, hardnekkigheid en intensiteit. Ik denk aan gevallen waarin sprake is van een persoonsverwisseling. Degene tegen wie - naar achteraf blijkt ten onrechte - een groot aantal processen-verbaal is opgemaakt, maar daarbuiten wel voldoet aan de wettelijke criteria van artikel 38m lid 1 Sr zal volgens de letter van artikel 38m Sr wel in een inrichting voor stelselmatige daders kunnen worden geplaatst maar valt niet binnen de grenzen die de Richtlijn trekt.
4.11. Eerlijk gezegd kan ik in het stelsel van de Richtlijn geen onderscheid zien tussen de situatie waarin het geëiste aantal proces-verbaal niet wordt gehaald en de situatie waarin dat aantal wel wordt gehaald maar waarin met een of meer van die proces-verbaal geen rekening mag worden gehouden omdat zij, uitmondend in vrijspraak, niet wijzen op een bijzondere frequentie, hardnekkigheid en intensiteit.
Dit alles heeft niet zozeer te maken met de praesumptio innocentiae omdat verdachte immers volgens de regels der wet schuldig is bevonden aan diefstal, maar eerder met de gelaagde omschrijving in de Richtlijn. Maar in de Richtlijn heeft het OM zich wel gebonden. De Richtlijn van 2007 houdt immers in dat de ISD-maatregel enkel kan worden gevorderd bij stelselmatige daders. Degene die niet aan de definitie van "stelselmatige dader" van de Richtlijn voldoet mag erop vertrouwen dat het OM geen plaatsing in de ISD tegen hem zal vorderen. Door de vrijspraak van de beschuldiging in het peiljaar was naar mijn opvatting dat vertrouwen ook bij verdachte gerechtvaardigd.
Het middel, aldus verstaan dat het OM niet tot het vorderen van de ISD-maatregel had mogen overgaan en dat het hof die maatregel ook daarom niet had mogen opleggen, komt mij gegrond voor.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof het overgangsrecht, verbonden aan de wetswijziging die betrekking heeft op de nieuwe voorwaardelijke invrijheidstelling, onjuist heeft uitgelegd door de oude regeling van de vervroegde invrijheidstelling toe te passen in het onderhavige geval waarin een einduitspraak is gedaan na 1 juli 2008. De nieuwe wet had moeten worden toegepast en dat zou hebben betekend dat verdachte nog een uit te zitten strafrestant van meer dan vier maanden tegemoet ging, waardoor de maatregel van plaatsing in een ISD niet mocht worden gevorderd en opgelegd.
5.2. Het hof heeft een verweer van die strekking aldus samengevat en verworpen:
"Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat er geen ISD-maatregel kan worden gevorderd nu de verdachte niet voldoet aan de in de Richtlijn gestelde voorwaarde dat ten aanzien van de verdachte niet meer dan vier maanden aan onherroepelijke vonnissen openstaat.
Het hof gaat er, anders dan de raadsman en evenals de advocaat-generaal, vanuit dat op de executie van de bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 januari 2007 opgelegde gevangenisstraf van negen maanden niet de (nieuwe) Wet Voorwaardelijke Invrijheidsstelling van toepassing is maar de (oude) Wet Vervroegde Invrijheidstelling. De veroordeling tot vrijheidsstraf heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2008 zodat ingevolge het overgangsrecht bij de Wet Voorwaardelijke Invrijheidsstelling op de executie van deze vrijheidsstraf de Wet Vervroegde Invrijheidsstelling nog van toepassing is. Weliswaar heeft dit hof op 3 september 2008 uitspraak gedaan in het door de verdachte tegen het vonnis ingestelde hoger beroep, maar deze uitspraak houdt niet meer in dan dat de verdachte, op zijn eigen verzoek en -overigens ook- zonder inhoudelijke behandeling van de zaak, niet ontvankelijk is verklaard in het door hem ingestelde en later door hem ingetrokken hoger beroep. Door deze formele niet-ontvankelijkheid is de op 24 januari 2007 door de rechtbank Haarlem uitgesproken veroordeling in stand gebleven en moet van deze datum worden uitgegaan bij het bepalen van de toepasselijke wettelijke regeling omtrent de invrijheidstelling. De vervroegde invrijheidsstellingsregeling die derhalve op de executie van de opgelegde vrijheidsbenemende straf van toepassing is heeft tot gevolg dat thans tegen de verdachte minder dan 4 maanden aan onherroepelijke vrijheidsstraf openstaan. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte van de opgelegde gevangenisstraf van negen maanden er vijf in voorarrest heeft doorgebracht en dat er voor het overige slechts twee maal vijf dagen onherroepelijke vervangende hechtenis tegen de verdachte openstaan. De verdachte voldoet hierdoor aan de voorwaarde zoals deze gesteld wordt door de Richtlijn onder c."
5.3. Het eerste lid van artikel VI van de Wet van 6 december 2007, Stb. 2007, 500 (Wet tot wijziging van wijziging van de vervroegde invrijheidstelling in een voorwaardelijke invrijheidstelling) heeft de volgende inhoud:
"Deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn uitgesproken. De artikelen 15 tot en met 15d van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze van toepassing."
5.4. Als de regeling zoals die gold tot 1 juli 2008 van toepassing was zou verdachte, veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf effectief slechts zeven maanden hoeven te zitten. Verdachte heeft, naar de vaststelling van het hof, vijf maanden in voorarrest doorgebracht die van deze zeven maanden worden afgetrokken, zodat dan verdachte maar twee maanden vrijheidsstraf tegoed had. Als de nieuwe VI-regeling van toepassing zou zijn, zou verdachte, veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf nog vier maanden moeten uitzitten. Bovendien zou verdachte nog 10 dagen van zijn vrijheid worden beroofd in vervangende hechtenis.
5.5. Verdachte is op 3 september 2008 door het hof niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Het hof heeft geoordeeld dat aldus de veroordeling door de rechtbank Haarlem van 24 januari 2007 tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden in stand is gebleven.
5.6. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, indien de verdachte een gewoon rechtsmiddel heeft ingesteld tegen een rechterlijke uitspraak maar dit niet heeft gedaan binnen de daartoe in de wet gestelde termijn en die termijnoverschrijding niet verontschuldigbaar is, de uitspraak onherroepelijk wordt na het verstrijken van de termijn waarbinnen het rechtsmiddel moest worden ingesteld.(13)
Maar met het intrekken van rechtsmiddelen ligt het mijns inziens anders. Het rechtsmiddel blijft als het ware ontvankelijk tot het moment dat het is ingetrokken, en dat is na het aflopen van de rechtsmiddeltermijn.
In de onderhavige zaak liep het hoger beroep dus door tot 3 september 2008 op welke dag het tot een einde kwam door intrekking ervan.
Maar dat heeft mijns inziens geen gevolgen voor de vaststelling van het hof dat de oude regeling van toepassing was. De veroordeling tot vrijheidsstraf was immers voor 1 juli 2008 uitgesproken, zij het dat zij eerst op 3 september 2008 onherroepelijk werd.
Het middel faalt.
6. Het eerste en derde middel falen. Het derde middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel komt mij gegrond voor. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de oplegging van de sanctie betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam ten einde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 7 juli 2009, NJ 2010, 130 m.nt. Mevis.
2 HR 20 april 2010, LJN BK6345.
3 Aanwijzing van 6 augustus 2007, Stcrt. 2008, 19.
4 Aanwijzing van 11 mei 2009, Stcrt. 2009, 10579.
5 Kamerstukken II 2002/03, 28980, nr. 3, p. 1.
6 Kamerstukken II 2003/04, 28980, nr. 5 (nota n.a.v. het verslag), p. 16.
7 Kamerstukken I 2003/04, 28980, nr. C (voorlopig verslag), p. 4 en 10.
8 Kamerstukken I 2003/04, 28980, nr. D (memorie van antwoord), p. 8.
9 Kamerstukken I 2003/04, 28980, nr. E (verslag), p. 4.
10 Kamerstukken I 2003/04, 28980, nr. E (verslag), p. 6.
11 Kamerstukken I 203/04, 28980, nr. F (nota n.a.v. het verslag), p. 7.
12 Kamerstukken II 2002/03, 28980, nr. 3, p. 2.
13 HR 16 januari 2007, NJ 2007, 246 m.nt. Mevis.