ECLI:NL:PHR:2011:BO9893 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt strafbaarheid aankoop beschermde faza...

Conclusie

Nr. 09/03749 E

Mr. Machielse

Zitting 14 december 2010

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 17 juni 2009 voor "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geldboete van € 500.

2. Mr. E.J.M. de Wild, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat telefoongesprekken die verdachte heeft gevoerd onrechtmatig zijn afgeluisterd.

3.2. Het hof heeft het verweer als volgt verwoord en verworpen:

"(On)rechtmatigheid van het verkregen bewijsmateriaal

De raadsman heeft zich bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - op de gronden als verwoord in de schriftelijke pleitaantekeningen - op het standpunt gesteld dat gelet op het bepaalde in artikel 126m van het Wetboek van Strafrecht de rechter-commissaris ten onrechte een machtiging heeft verleend tot het aftappen van het telefoonverkeer van medeverdachte [medeverdachte 1]. Dit is een niet meer te herstellen vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman stelt zich vervolgens op het standpunt dat, aangezien artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheden van het aftappen van het telefoonverkeer uitbreidt tot anderen dan de verdachte en niet meer vereist is dat de verdachte zelf deelneemt aan die telefoongesprekken, ook die anderen onder bescherming van artikel 8 van Pro het EVRM

dienen te vallen. De raadsman concludeert dan vervolgens dat met het afluisteren van het telefoonverkeer eveneens een ernstige inbreuk is gemaakt op de uit artikel 8 EVRM Pro voortvloeiende privacybescherming van zijn cliënt en dat derhalve ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering de verslagen van dit telefoonverkeer en alle op grond daarvan

verworven onderzoeksresultaten - als fruits of the poisonous tree - voor het bewijs dienen te worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig rechtmatig verkregen bewijsmateriaal dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet kan slagen, alleen al omdat het verweer uitgaat van een situatie die zich niet heeft voorgedaan. Het hof constateert dat ingevolge artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering door de rechter-commissaris schriftelijke machtigingen bevel tot opnemen van telecommunicatie zijn

afgegeven (RC nrs. 06/1879.1 t/m 06/1879.6). Het betreft hier het tappen van telecommunicatiemiddelen die bij de medeverdachte [medeverdachte 1] in gebruik zijn. Het hof constateert dat dit dwangmiddel is ingezet in het voorbereidend onderzoek tegen [medeverdachte 1] en niet in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. Er is dus geen machtiging afgegeven tot tappen van de telefoon van verdachte in de zaak tegen [medeverdachte 1]. Verdachte is enkel als opbeller naar medeverdachte [medeverdachte 1] uit de tapgesprekken bekend geworden. Ook is niet gesteld noch anderszins gebleken dat met de machtiging tot opnemen van het telefoonverkeer van [medeverdachte 1] is beoogd inbreuk te maken op de rechten van andere personen dan [medeverdachte 1], in casu verdachte. Anders dan de raadsman heeft betoogd, breidt een onder artikel 126m Sv verleende machtiging ten aanzien van [medeverdachte 1] de mogelijkheden tot het aftappen van het telefoonverkeer van verdachte niet uit.

Daarnaast overweegt het hof nog het volgende. Er is sprake van een vormverzuim bij het verlenen van de machtiging tot opname van het telefoonverkeer van [medeverdachte 1], als bedoeld art. 359a Sv. Naar het oordeel van het hof is dit vormverzuim niet begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover het hof heeft

te oordelen. Verdachte wordt door een onrechtmatig verleende machtiging in een strafzaak tegen een medeverdachte derhalve niet in een door het Wetboek van Strafvordering beschermd belang getroffen.

Ook overigens is van enige onrechtmatigheid in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte niet gebleken.

Het verweer wordt verworpen."

3.3. Het middel klaagt onder meer over een onderdeel van deze overwegingen, dat niet zou passen bij het verweer dat is gevoerd. Onder B3 lijkt het hof er inderdaad van uit te gaan dat betoogd zou zijn dat ook de telefoon van verdachte is afgeluisterd. Die situatie heeft zich volgens het hof niet voorgedaan omdat enkel telecommunicatiemiddelen die bij medeverdachte [medeverdachte 1] in gebruik waren zijn afgeluisterd. Inderdaad is een dergelijk verweer niet gevoerd. Wel is betoogd dat de tap die is gelegd op de telefoon van [medeverdachte 1] ook onrechtmatig is geweest jegens anderen, zoals verdachte, die via die telefoon met [medeverdachte 1] contact hadden.

3.4. Maar daarnaast heeft het hof overwogen dat het vormverzuim niet heeft plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. Het hof maakt niet duidelijk om welk vormverzuim het gaat, maar ik vermoed dat het hof het oog heeft op een gebrek in de aanloop tot de telefoontap. Die tap is inderdaad gelegd in het voorbereidend onderzoek tegen [medeverdachte 1]. Verdachte was niet eens in beeld. Er liep nog geen onderzoek tegen hem.

Onder het regime van artikel 125g Sv gold de eis dat alleen telefoongesprekken mochten worden afgeluisterd waarvan vermoed werd dat verdachte daaraan deel zou nemen. Die eis had de strekking om de persoonlijke levenssfeer van anderen dan verdachte zoveel mogelijk te beschermen.(2) De machtiging van de rechter-commissaris tot het afluisteren of opnemen van telefoongesprekken strekte zich mede uit tot gesprekken die via die aansluiting door anderen dan verdachte werden gevoerd.(3) Uit deze gesprekken konden nieuwe verdenkingen ontstaan.(4) Artikel 126m Sv stelt tegenwoordig de eis niet meer dat het afluisteren zich moet richten op gesprekken waaraan verdachte vermoedelijk deelneemt. Dat neemt niet weg dat de regeling van het afluisteren van telecommunicatiemiddelen de persoonlijke levenssfeer ook van derden zoveel mogelijk wil beschermen en daarom eisen stelt aan het bevel tot afluisteren. Vandaar ook de eis van een machtiging door de rechter-commissaris, die slechts zal kunnen overgaan tot het verlenen van een machtiging als aan de wettelijke criteria is voldaan. Maar zowel onder artikel 125g als onder artikel 126m Sv geldt dat de telefoontap niet is gericht tegen anderen dan verdachte die met deze telefoon gesprekken voeren. Die gesprekken kunnen weer een verdenking tegen een derde doen ontstaan, en de basis vormen van een voorbereidend onderzoek tegen die derde. Als in het eerste voorbereidend onderzoek vormverzuimen zijn begaan die niet meer hersteld kunnen worden hebben zij voor derden geen effect. Alleen vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit vallen onder het bereik van artikel 359a Sv. Als een nieuw voorbereidend onderzoek wordt gestart tegen de nieuwe verdachte zal hij wel een beroep kunnen doen op de vormverzuimen die zich in dat nieuwe onderzoek hebben voorgedaan.(5)

Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste uitleg van de term "voorbereidend onderzoek" in artikel 359a Sv. Het voorbereidend onderzoek richtte zich volgens het hof op het verkopen van fazanten door [medeverdachte 1] en niet op het kopen van fazanten door jagers zoals verdachte.

Dit is een vaststelling van feitelijke aard welke naar mijn mening niet onbegrijpelijk is.

Het eerste middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat artikel 13 lid 1 onder Pro a van de Flora- en faunawet wegens strijd met het EG/verdrag onverbindend is. De Europese Commissie heeft verzocht het ontworpen artikel 13 lid 1 onder Pro b van de Flora- en faunawet nog niet in werking te laten treden omdat dit onderdeel een niet gerechtvaardigde inbreuk zou opleveren op de bepalingen van het vrije verkeer van goederen. Volgens de Europese Commissie is dit onderdeel niet geschikt, noodzakelijk of evenredig ter bescherming van het leven van dieren. De steller van het middel meent dat hetzelfde geldt voor niet bedreigde inheemse diersoorten. Het beschermen van niet bedreigde diersoorten is niet noodzakelijk. Ook hier rijzen dezelfde problemen met betrekking tot de vrije handel als waar het gaat om niet bedreigde uitheemse diersoorten.

4.2. Bewezenverklaard is dat

"hij op 15 oktober 2006 en op 20 oktober 2006 in Nederland opzettelijk dieren (fazanten), behorende tot een beschermde inheemse diersoort (fazanten) heeft gekocht en vervoerd."

4.3. Het bewezenverklaarde is strafbaar gesteld in artikel 13 lid 1 onder Pro a van de Flora- en faunawet. Dit eerste lid heeft de volgende inhoud:

"Het is verboden:

a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, of

(b. dieren behorende tot een niet beschermde uitheemse diersoort,)

te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben."

4.4. Het hof heeft het verweer waar het middel op ziet aldus samengevat en verworpen:

"Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De raadsman heeft zich, op de gronden als nader in zijn pleitaantekeningen verwoord, op het standpunt gesteld dat artikel 13, eerste lid, onder a, van de Flora- en faunawet wegens strijd met Europeesrechtelijke bepalingen, waaronder het vrije verkeer van goederen, onverbindend dient te worden verklaard.

De raadsman heeft dit verweer, op de gronden als nader in zijn pleitnotities verwoord, onderbouwd door te verwijzen naar een brief van de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, gedateerd 9 februari 2001, kenmerk RRCJZ/2001/1702 (Kamerstukken II, 2000/2001, 23 147, nr. 127) waarin is uiteengezet dat de Europese Commissie de Nederlandse regering in een brief beargumenteerd heeft verzocht art. 13, eerste lid, onder b, Flora- en faunawet niet in werking te laten treden wegens strijd met het vrije verkeer van goederen.

De raadsman heeft zich - samengevat - op het standpunt gesteld dat de onderdelen a en b van artikel 13, eerste lid, van Flora- en faunawet soortgelijke gevallen betreffen en dat derhalve voor artikel 13, eerste lid, onder a, van de Flora- en faunawet een soortgelijke redenering opgaat.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat in de brief van de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, gedateerd 9 februari 2001 (Kamerstukken II, 2000/2001, 23 147, nr. 127) onder meer het volgende ten aanzien van art. 13 Flora Pro- en faunawet is opgemerkt:

"De Flora- en faunawet bevat een aantal verbodsbepalingen. In artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de Flora- en faunawet zijn verbodsbepalingen opgenomen voor het bezit, vervoer en de handel van beschermde inheemse en uitheemse dier- en plantensoorten. Artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet breidt deze verbodsbepalingen uit tot niet beschermde uitheemse diersoorten. "

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de verbodsbepaling van artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de Flora- en faunawet niet gelijk valt te stellen aan de verbodsbepaling van artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet. In eerstgenoemde verbodsbepaling, onderdeel a, worden immers handelingen met betrekking tot beschermde

inheemse en uitheemse dier- en plantensoorten strafbaar gesteld, terwijl in onderdeel b van dat artikel deze verbodsbepalingen worden uitgebreid tot de niet-beschermde uitheemse diersoorten. Juist over die specifieke uitbreiding ten aanzien van niet-beschermde uitheemse diersoorten, onderdeel b, heeft de Commissie zich uitgelaten door Nederland te verzoeken dat onderdeel niet in werking te laten treden wegens strijd met het vrije verkeer van goederen. De brief van de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij laat er geen twijfel over bestaan dat dit verzoek uitsluitend opgaat voor artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet. Reeds daarom wordt het verweer van de verdediging verworpen.

Daarnaast overweegt het hof dat de verbodsbepaling van artikel 13, aanhef en onderdeel a, van de Flora- en faunawet in beginsel een in- c.q. uitvoerbeperking kan opleveren, zoals bedoeld in de artikelen 28 en 29 EG-verdrag. Op grond van artikel 30 EG Pro-verdrag kan de maatregel worden gerechtvaardigd door een van de belangen genoemd in artikel 30 van Pro het EG-verdrag. Anders dan de raadsman is naar het oordeel van het hof de verbodsbepaling van artikel 13, aanhef en onderdeel a, van de Flora- en faunawet ten aanzien van beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoorten geschikt, noodzakelijk en evenredig ter bescherming van het leven van dieren, een in artikel 30 van Pro het EG-verdrag genoemde rechtvaardigingsgrond. De maatregel is derhalve een te rechtvaardigen inbreuk op de verboden van artikel 28 en Pro 29 van het Verdrag. "

4.5. De Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Flora- en faunawet kent een paragraaf 3.2 over de verbodsbepalingen. De Minister schrijft daar:

"De voorgestelde verbodsbepalingen zijn ontleend aan de bestaande wetgeving en internationale verplichtingen met betrekking tot de bescherming van soorten. Zij beogen een sluitend stelsel van verboden te zijn." (6)

En:

"c. De handel en het bezit

Het voorgestelde artikel 12(7) verbiedt in algemene zin de handel en het bezit in beschermde soorten. Daarbij wordt onderscheid aangebracht tussen enerzijds soorten, zowel inheemse als uitheemse, die in beginsel volledig beschermd zijn en anderzijds uitheemse soorten ten aanzien waarvan alleen het binnenbrengen in Nederland aan regels dient te zijn onderworpen.

Ten aanzien van de eerste categorie soorten zijn alle in artikel 12 voorgestelde Pro handelingen verboden. Voor deze soorten is het wenselijk in beginsel elke vorm van bezit en handel te verbieden. Behoudens uitzonderingen, waarop in het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan, ligt zodanig beginsel voor beschermde inheemse vogelsoorten ten grondslag aan de Vogelwet 1936 en voor zover het andere beschermde inheemse dieren betreft, aan de Natuurbeschermingswet. Ook de EG-Vogelrichtlijn hanteert zodanige verboden als uitgangspunt. Ditzelfde geldt de Habitat-richtlijn." (8)

4.6. Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103), de Vogelrichtlijn, heeft de instandhouding van de op het grondgebied van de lid-staten van de Europese Unie in het wild levende vogelsoorten ten doel. Of deze vogelsoorten al dan niet bedreigd zijn is niet van belang, anders dan de steller van het middel lijkt te menen. Natuurlijk wil de Vogelrichtlijn bedreigde vogelsoorten beschermen, maar de richtlijn heeft ook de strekking het biologisch evenwicht op het Europese grondgebied van de lidstaten en op delen daarvan te beschermen. Vandaar het streven naar maatregelen ter instandhouding van natuurlijk in het wild levende vogelsoorten. Eén van die maatregelen is een algemeen handelsverbod, met de mogelijkheid van afwijkingen voor die soorten wier biologische status dat mogelijk maakt.(9) Vandaar dat artikel 4 van Pro de Flora- en faunawet in het eerste lid onder b alle van nature op het Europese grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie voorkomende soorten van vogels in beginsel als beschermde inheemse diersoorten benoemt. Artikel 6 van Pro de Vogelrichtlijn legt in zijn eerste lid de lidstaten de plicht op om de verkoop, het vervoer voor de verkoop en het bezit voor de verkoop, alsmede het ten verkoop aanbieden van alle natuurlijke in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten te verbieden. De vrije handel in vogels is dus door de Gemeenschap zelf aan banden gelegd. Van strijd met artikel 30 EG Pro-verdrag kan dus geen sprake zijn.

4.7. Dat artikel 13 lid 1 onder Pro b Flora- en faunawet wel op gespannen voet zou kunnen komen te staan met artikel 30 EG Pro-verdrag komt doordat dit onderdeel van artikel 13 ook Pro ziet op zoogdieren die in een andere lidstaat niet beschermd zijn. Door de handel in deze uitheemse dieren in Nederland te verbieden werpt Nederland inderdaad een handelsbelemmering op. Maar voor vogels geldt dit niet.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de bos fazanten zijn uitgezonderd van het in artikel 13 Flora Pro- en faunawet geformuleerde verbod. Het middel heeft betrekking op de uitleg van bijlage VIII bij de Uitvoeringsverordening.(10)

5.2. Het hof heeft een verweer dat was gebaseerd op een bepaalde uitleg van deze bijlage aldus verwoord en verworpen:

"H1

De raadsman van verdachte heeft zich, op de gronden als verwoord in zijn schriftelijke pleitaantekeningen, bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op standpunt gesteld dat de onderhavige fazanten aantoonbaar in gevangenschap gefokte fazanten waren, zodat zij op grond van artikel 5 van Pro het Besluit vrijstelling beschermde dier-

plantensoorten(11), juncto artikel 12 van Pro de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten(12) zijn vrijgesteld.

Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat het gelet op de bepalingen in basisverordening 338/97 en de uitvoeringsverordening EG 1808/2001, in samenhang met artikel 12 van Pro de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten, niet van belang is of de fazanten (het soort Phasianus Colchicus) al dan niet geringd waren, aangezien in Bijlage VIII bij de uitvoeringsverordening de 'Phasianidae' zonder annotatie in die bijlage staan vermeld en de Phasianus colchicus niet in de bijlage is opgenomen. De raadsman verbindt daaraan de consequentie, zo begrijpt het hof, dat de in gevangenschap gefokte fazanten zijn vrijgesteld de verbodsbepaling van artikel 13 van Pro de Flora- en faunawet en derhalve zijn cliënt het tenlastegelegde niet kan worden verweten.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Met betrekking tot gefokte beschermde inheemse vogels zijn de volgende vrijstellingsbepalingen van belang:

Artikel 75, eerste lid, Flora- en faunawet, luidende:

"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden. (...)."

Artikel 5, eerste en tweede lid, Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten, luidende:

"1. De verboden, bedoeld in de artikelen 9 tot en met 12 en 13, eerste lid, van de wet, gelden niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort, alsmede voor eieren, nesten of producten van die vogels, indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, dat de

betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:

a. deze vogels zijn voorzien van een pootring als bedoeld in artikel 6;

b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie bedoeld in artikel 8 en Pro

c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 gestelde Pro regels.

2. Onze Minister kan ontheffing verlenen van de verplichting dat gefokte vogels voorzien dienen te zijn van een pootring voor bedrijfsmatig, met het oog op de productie, gefokte vogels. "

Artikel 6, eerste en tweede lid, Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten, luidende:

"1. Gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort zijn voorzien van een door Onze Minister op aanvraag afgegeven gesloten pootring, dan wel van een gesloten pootring die door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland, of een door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland erkende organisatie, is afgegeven.

2. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld betreffende de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen. "

Artikel 12, eerste lid, Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet, luidende:

"1. Van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet geldt een vrijstelling voor levende en dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten, genoemd in bijlage A, B, C of D bij de basisverordening, en levende specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde uitheemse diersoorten, genoemd in bijlage A bij de basisverordening, indien kan worden aangetoond dat de vogels gefokt zijn, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:

a. deze vogels zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring, met uitzondering van de vogelsoorten, bedoeld in bijlage VIII bij de uitvoeringsverordening, voorzover deze soorten niet van een annotatie zijn voorzien;

b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie, bedoeld in artikel 8 van Pro het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten;

c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 van Pro het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gestelde regels. "

De Nederlandse wetgever heeft de Europese CITES-regelgeving neergelegd in de nationale bepaling van artikel 12 voornoemd Pro. Op grond van dat artikel geldt - voor zover voor dit verweer van belang - een vrijstelling van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, ten aanzien van levende en dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten, genoemd in bijlage A, B, C of D bij de basisverordening, indien door de houder kan worden aangetoond dat de vogels gefokt zijn én voorzover is voldaan aan het onder a. tot en met c. van dat lid bepaalde.

Deze eisen zijn cumulatief. Het dient derhalve te gaan om aantoonbaar in gevangenschap geboren en gefokte vogels, die - onder meer - op grond van het onder a. bepaalde zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring. Op die ringplicht is weer een uitzondering gemaakt in artikel 12, eerste lid, en onder a van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en

plantensoorten Flora- en faunawet en wel voor vogelsoorten, bedoeld in bijlage VIII bij de uitvoeringsverordening, niet van een annotatie zijn voorzien.

Met de verdediging constateert het hof dat de onderhavige fazanten van het soort Phasianus colchicus in het geheel niet zijn opgenomen in bijlage VIII bij de uitvoeringsverordening. Dit impliceert vanzelfsprekend dat zij in de bijlage ook niet van een annotatie zijn voorzien. Het verweer van de verdediging is gebaseerd op een onjuiste lezing van de wettelijke bepalingen,

aangezien de onderhavige fazanten op grond van die bepalingen dienen te voldoen aan de in artikel 12, eerste lid, en onder a van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet opgenomen ringverplichting. Dat de Europese wetgever de vrijstelling heeft willen laten gelden voor (vrijwel) de gehele familie van de Phasianidae, zoals de raadsman stelt, vermag het hof niet uit de regelgeving af te leiden. Het hof betrekt hierbij dat onder de familienaam 'Phasianidae' in bijlage VIII van de uitvoerverordening wel een aantal fazantensoorten van de familie 'Phasianidae' zijn opgenomen (o.a. de soorten catreus wallichi en de Crossoptilon crossoptilon), doch de soort 'Phasianus colchicus' ontbreekt op die lijst en is logischerwijs dus ook niet van een annotatie voorzien. In het louter voorkomen van de familienaam 'Phasianidae' in bijlage VIII van de uitvoerverordening ziet het hof geen aanleiding voor een andersluidend oordeel.

Het hof verwerpt het verweer."

5.3. Het middel betoogt dat uit artikel 12 lid 1 aanhef Pro en sub a van de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet is af te leiden dat verdachte ongeringde bosfazanten (phasianus colchicus) mocht kopen en vervoeren, omdat in bijlage VIII bij de Uitvoeringsverordening de "Phasianidae" in het algemeen en zonder annotatie zijn vermeld.

5.4. De Vogelrichtlijn heeft blijkens artikel 1 betrekking Pro op de instandhouding van alle natuurlijke in het wild levende vogelsoorten op het Europese grondgebied van de lidstaten. De lidstaten moeten - aldus bepaalt artikel 6 - verboden instellen voor allerlei handelingen die met de verkoop van deze vogels te maken hebben. Het tweede lid van artikel 6 van Pro de Vogelrichtlijn maakt een uitzondering mogelijk voor vogels die vermeld zijn in bijlage III/1 en die op geoorloofde wijze zijn gevangen of verkregen. In bijlage III/1 is onder de Phasianidae onder meer de Phasianus colchicus genoemd. Deze Phasianus colchicus komt ook voor in bijlage II/1, hetgeen volgens artikel 7 tot Pro gevolg heeft dat op deze vogel mag worden gejaagd. Artikel 14 van Pro de Vogelrichtlijn biedt de lidstaten de mogelijkheid om beschermingsmaatregelen te treffen die strenger zijn dan wat in deze richtlijn wordt voorgeschreven.

5.5. Artikel 8 van Pro de Basisverordening(13) heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:

"1. De aankoop, het te koop vragen, de verwerving voor commerciële doeleinden, het tentoonstellen voor commerciële doeleinden, het gebruik met winstoogmerk en het verkopen, het in bezit hebben met het oog op verkoop, het ten verkoop aanbieden of het vervoeren met het oog op verkoop van specimens van de in bijlage A genoemde soorten, is verboden.

(...)

3. In overeenstemming met de voorschriften van andere Gemeenschapswetgeving betreffende de instandhouding van wilde fauna en flora kan per geval ontheffing van de in lid 1 genoemde verbodsbepalingen worden verleend door afgifte van een daartoe strekkend certificaat door een administratieve instantie van de Lid-Staat waarin de specimens zich bevinden, indien de specimens:

(...)

d) in gevangenschap geboren en gefokte specimens zijn van een diersoort of kunstmatig gekweekte specimens van een plantesoort of een deel van zo'n dier of zo'n plant zijn of daaruit zijn verkregen;

(...)"

In bijlage A komt de Phasianus colchicus niet voor. Wel zijn bijvoorbeeld de volgende fazantachtigen genoemd: Wallichs fazant, de Noordwest-Mexicaanse boomkwartel, de witte oorfazant, de bruine oorfazant, de Himalaya-glansfazant en Edwards fazant.

5.6. Van de Uitvoeringsverordening is artikel 32 van Pro belang. Dit artikel heeft de volgende inhoud:

"De verbodsbepalingen van artikel 8, lid 1, van Verordening (EG) nr. 338/97 en de bepaling in artikel 8, lid 3, van die verordening dat ontheffingen daarvan per geval worden verleend door de afgifte van een certificaat, zijn niet van toepassing op:

a) in gevangenschap geboren en gefokte specimens van de in bijlage VIII genoemde diersoorten en de hybriden daarvan, voorzover de specimens behorend tot soorten die van een annotatie zijn voorzien, overeenkomstig artikel 36, lid 1, zijn gemerkt;

(...)"

5.7. Artikel 32 van Pro de Uitvoeringsverordening kan alleen maar op een zinnige wijze worden uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 8 van Pro de Basisverordening. De verboden van artikel 8 van Pro de Basisverordening hebben enkel betrekking op de dieren die in bijlage A zijn genoemd. Artikel 32 van Pro de Uitvoeringsverordening sluit aan bij dat artikel 8 en Pro formuleert de uitzonderingen erop. Die uitzonderingen zijn alleen maar zinvol als het gaat om dieren die in bijlage A van de Basisverordening zijn genoemd. Het heeft geen zin om als uitzondering dieren te benoemen die niet eens onder artikel 8 van Pro de Basisverordening worden begrepen.

Bijlage VIII bij de Uitvoeringsverordening noemt logischerwijs dus ook alleen maar dieren van bijlage A van de Basisverordening. Bijlage VIII houdt, voor zover relevant, de volgende opsomming in:

"GALLIFORMES

Phasianidae

Catreus wallichi

Colinus virginianus ridgwayi

Crossoptilon crossoptilon

Crossoptilon mantchuricum

Lophophurus impejanus

Lophura edwardsi"

De Nederlandse benamingen van de cursief weergegeven vogels zijn respectievelijk:

Wallichs fazant, de Noordwest-Mexicaanse boomkwartel, de witte oorfazant, de bruine oorfazant, de Himalaya-glansfazant en Edwards fazant.

Deze fazantachtigen komen voor op bijlage A van de Basisverordening. Op deze ondersoorten zijn artikel 8 van Pro de Basisverordening, artikel 32 van Pro en bijlage VIII bij de Uitvoeringsverordening wel van toepassing, op de niet in bijlage A genoemde fazantachtigen daarentegen niet. Wetssystematisch lijkt mij de conclusie onontkoombaar dat de Phasianus colchicus, die immers niet in bijlage A wordt genoemd, niet in bijlage VIII kan zijn bedoeld. Er is ook nog een ander argument te ontlenen aan de enkele opsomming in bijlage VIII. Als alle fazantachtigen onder deze bijlage zouden vallen zou het geen enkele zin hebben om nog de zes ondersoorten apart te noemen. Dat is volgens mij ook de gedachte die het hof tot uitdrukking brengt in overweging H6.

Bijlage VIII moet dus als volgt gelezen worden: "Van de fazantachtigen: de Catreus wallichi, Colinus virginianus ridgwayi, Crossoptilon crossoptilon, Crossoptilon mantchuricum, Lophophurus impejanus en Lophura edwardsi".

5.8. Artikel 12 van Pro de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en faunawet maakt een uitzondering mogelijk op het verbod van artikel 13 lid 1 van Pro de Flora- en faunawet. De inhoud van dat artikel 12 is Pro als volgt:

(...)"

Voor de inhoud van deze uitzondering op artikel 13 lid 1 van Pro de Flora- en faunawet geldt hetzelfde als voor de inhoud van de uitzondering in artikel 32 van Pro Uitvoeringsverordening. De Phasianus colchicus valt niet onder bijlage VIII en komt niet voor in bijlage A, B, C of D. Artikel 12 van Pro de regeling is dus niet van toepassing op deze vogel.

5.9. Tot slot nog een enkele opmerking over de zogenaamde annotaties. In de bijlagen A, B, C en D bij de Basisverordening, waarvan bijlage A weer de grondslag levert voor bijlage VIII bij de Uitvoeringsverordening, zijn bijzonderheden aangetekend met betrekking tot bepaalde soorten of ondersoorten. Zo is de Afrikaanse olifant (Loxodonta africana) verdeeld over de bijlagen A en B al naargelang het leefgebied. Een zelfde soort verfijning heeft betrekking op de struisvogel (Struthio camelus). Alleen de populaties in nader aangeduide landen vallen onder de bescherming van bijlage A, de rest van de struisvogels niet. Dat zijn de annotaties waarop gedoeld is.

Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt dat verdachte een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling heeft gedaan waarop het hof niet heeft gereageerd.

6.2. Het middel doelt op de volgende verklaring die verdachte blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd:

"Ik werk nog altijd hard. Ik zit in het onroerend goed. Ik wil blijven jagen. Als ik word veroordeeld, dan raak ik mijn jachtakte kwijt. Ik zal altijd blijven jagen, leder jaar geef ik een jachtfeest. Ik heb de fazanten van [medeverdachte 1] meegenomen. Ik was volledig te goeder trouw. Ik dacht dat hij een ontheffing had. Mijn draagkracht is goed te noemen.

Een eventuele geldboete kan ik betalen. Ik zal echter zo'n geldboete niet betalen, omdat mij niets valt te verwijten."

In de pleitnota in hoger beroep van de advocaat van verdachte wordt geen beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling gedaan.

6.3. Het hof heeft onder de kop "Strafbaarheid van de verdachte" in zijn arrest het volgende opgenomen:

"Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde."

6.4. Voor een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat is aangevoerd dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetgeen namens de verdachte in dit verband naar voren is gebracht onvoldoende is voor een beroep op rechtsdwaling, ook indien van de juistheid van het gestelde zou moeten worden uitgegaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte niet heeft aangegeven waarom deze dwaling verontschuldigbaar zou zijn. Verdachte is immers uitgegaan van zijn eigen indruk en heeft niet bij een gezaghebbend persoon of instantie nadere inlichtingen ingewonnen.(14) Bovendien heeft de advocaat van verdachte deze verklaring van verdachte niet als uitgangspunt gebruikt voor een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling.(15)

Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof een bewijsmiddel heeft gebruikt dat ongeoorloofde gevolgtrekkingen van verbalisanten bevat.

7.2. Het middel heeft het oog op bewijsmiddel 4:

"4.

een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 november 2006 van de regiopolitie Brabant-Noord, divisie centrale recherche, regionaal milieu team, opgenomen als dossierpagina's 518 t/m 521 bij voornoemd proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisanten Welvaarts en Platte, onder meer - zakelijk weergegeven - inhoudende:

als relaas van eigen waarneming en bevindingen van verbalisanten voornoemd:

Op 1 november 2006 vond een doorzoeking plaats in de woning van de verdachte [medeverdachte 1]. Tijdens deze doorzoeking werd onder meer een hoeveelheid bescheiden in beslag genomen, waaronder een handgeschreven lijst "verkoop fazanten 2006" [hof: zie p. 368 en p. 528).

Aan de hand van deze lijst is onder meer op te maken dat:

- op 15 oktober 7 fazanten zijn geleverd aan [verdachte] tegen een prijs per stuk van € 9,-. Voldaan is een bedrag van € 63, - en - op 20 oktober 10 fazanten zijn geleverd aan [verdachte] tegen een prijs per stuk van € 9,-. Voldaan is een bedrag van € 90,-. "

7.3. Verbalisanten hebben op de lijst "verkoop fazanten 2006" kennelijk gezien dat aan verdachte op 15 oktober zeven fazanten zijn geleverd en op 20 oktober 10 fazanten. Dit zijn gegevens die verbalisanten zelf hebben kunnen waarnemen. Dat zij de woorden bezigen dat aan de hand van deze lijst onder meer "is op te maken" doet daaraan niet af.

Het middel faalt.

8. De voorgestelde middelen falen. Het tweede, vierde en vijfde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 09/03750 E (J.H.N.M. Meijs) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 18 september 1989, NJ 1990, 59 m.nt. Van Veen.

3 HR 14 september 1992, NJ 1993, 56 m.nt. Van Veen.

4 HR 12 februari 2002, LJN AD9222.

5 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma rov. 3.4.2.

6 Kamerstukken II 1992-1993, 23147, nr. 3, p. 31.

7 AM: de voorloper van het huidige art.13.

8 Kamerstukken II 1992-1993, 23147, nr. 3, p. 32/33.

9 Considerans bij de Vogelrichtlijn.

10 Verordening (EG) Nr. 1808/2001 van de Commissie van 30 augustus 2001, houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 338/97 (Basisverordening) L 250/1.

11 AM: AMvB van 28 november 2000, Stb. 2000, 525.

12 AM: Regeling van 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51.

13 Verordening (EG) Nr. 338/97 van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, PB L 61.

14 Vgl. HR 26 februari 2008, LJN BC0813.

15 HR 4 juni 1991, NJ 1991, 809; HR 6 september 2005, LJN AT7553; HR 20 februari 2007, LJN AZ5717.

Hoge Raad bevestigt strafbaarheid aankoop beschermde fazanten en verwerpt verweren inzake telefoontap en rechtsdwaling

Conclusie