Conclusie
Zaaknr. 09/03380
Mr. Huydecoper
Zitting van 7 januari 2011
Conclusie inzake
Ototol B.V.
eiseres tot cassatie,
tegen
BP Nederland B.V.
verweerster in cassatie.
Feiten en procesverloop(1)
1. Deze zaak betreft een vordering van de verweerster in cassatie, BP, tot nadere huurprijsvaststelling op de voet van artikel 7A:1632a (oud) BW(2) inzake het door BP aan de eiseres tot cassatie, Ototol, verhuurde tankstation "Prinses Beatrixlaan" in Rijswijk Z.H.
2. De huurovereenkomst voorzag tot aan de wijzigingsvordering die nu ter beoordeling staat, in een huurprijs berekend naar 1,6 "gulden-centen" per liter via het tankstation verkochte brandstof. Dat kwam in de praktijk van de jaren vóór de onderhavige vordering neer op ruim NLG 90.000,- (ruim € 40.000,-) per jaar.
3. BP vordert in deze zaak op de voet van art. 7A:1632a (oud) BW(3) verhoging van de geldende huurprijs met ingang van 15 augustus 2001(4).
Om een indruk te geven van het verschil tussen de partijen vermeld ik dat BP de nader vast te stellen huurprijs berekende op ca. € 170.000,- per jaar, terwijl Ototol een huurprijs verdedigde die ongeveer met de tot 2001 geldende prijs overeenkomt (en dus ongeveer € 40.000,- per jaar beloopt).
4. In de eerste aanleg benoemde de kantonrechter de Bedrijfshuuradviescommissie (BHAC) als deskundige. De BHAC deed een gedegen onderzoek, in het kader waarvan ook een "specialist" op het gebied van de exploitatie van tankstations als deskundige aan de commissie werd toegevoegd.
De BHAC rapporteerde tenslotte dat een huurprijs naar rato van ruim 0,7 Eurocent per liter aan de wettelijke maatstaf beantwoordde (en kwam daarmee op een huurprijs die nauwelijks afweek van de tot 2001 geldende).
De rechter in de eerste aanleg sloot zich bij het rapport van de BHAC aan.
5. In hoger beroep werd namens BP een betoog gevoerd dat er onder meer toe strekte dat de BHAC - en op het voetspoor daarvan de eerste rechter - van een te beperkt standpunt waren uitgegaan, door alleen als vergelijkingsobjecten tankstations in aanmerking te nemen waarvoor, evenals bij het in dit geding betrokken station, huurprijzen golden, berekend naar een bepaald bedrag per liter omgezette brandstof. Daardoor zou onvoldoende recht worden gedaan aan andere voor de huurprijsbepaling relevante factoren zoals ligging, totale brandstofomzet(5) en verder winstpotentieel (zoals de winst door de verkoop via de gewoonlijk - en ook in het onderhavige geval - aan een tankstation verbonden "shop")(6).
6. In het al even genoemde tussenarrest van 17 juli 2008 oordeelde het hof dat het rapport van de BHAC inderdaad in de van de kant van BP aangevoerde opzichten, vragen opriep. Er werd een comparitie van partijen gelast. Daar zijn, naar uit het dossier blijkt, afspraken gemaakt over door de partijen nog aan het hof te verstrekken gegevens. Vervolgens zijn er inderdaad uitgebreide nadere gegevens aan het hof verstrekt.
7. In het eindarrest besliste het hof dat de vragen die ten aanzien van het BHAC-rapport waren gerezen, niet waren opgehelderd; en dat het zich (daarom) niet zou richten naar dat rapport.
Aansluitend kwam het hof, na enige beschouwingen te hebben gewijd aan de gegevens die inmiddels ter tafel waren gekomen, tot een deels schattenderwijs verrichte vaststelling van de huurprijs op € 75.000,- per jaar, jaarlijks conform de prijsindex aan te passen.
8. Namens Ototol is tijdig(7) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. BP heeft tot verwerping laten concluderen. Voor beide partijen zijn de standpunten schriftelijk toegelicht. Van de kant van Ototol is gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
9. De eerste klacht van het middel, neergelegd in onderdeel 2 (in de subonderdelen 2.1 - 2.2) strekt er in de eerste plaats toe dat het hof zou hebben miskend dat de rechter die ervoor kiest van het oordeel van een door de rechter benoemde - onafhankelijke, voegt het middel een tikje overbodig toe - deskundige, zijn oordeel van een deugdelijke motivering moet voorzien; en dat het in het onderhavige geval gegeven oordeel niet aan die norm zou beantwoorden.
10. Ik denk dat het middel om te beginnen de motiveringseisen die gelden voor de beslissing om van het oordeel van een deskundige af te wijken, "te zwaar aanzet". Ofschoon de huidge wet niet meer, zoals ooit art. 236 Rv Pro. deed, bepaalt dat "de regter in geen geval verpligt (is) het door deskundigen geuit gevoelen te volgen, indien zijne overtuiging daartegen strijdt", is de strekking van de huidige wet wel degelijk nog steeds zo.
11. Uitgangspunt is (immers) dat de rechter vrij is van een "gevoelen" van deskundigen af te wijken; en voor het oordeel van die strekking geldt eerder een verminderde, dan een verzwaarde motiveringseis(8). De overweging die ik zojuist (in voetnoot 8) uit het arrest van 19 februari 2010 aanhaalde verwijst expliciet naar het arrest van 5 december 2003, NJ 2004, 74 (op welk arrest in de klachten uit dit middelonderdeel een beroep wordt gedaan): ook in dat arrest worden de vrijheid van de feitelijke rechter bij de waardering van (deskundigen-)bewijs en de naar verhouding beperkte motiveringseis die in dat verband geldt, vooropgesteld.
12. Het arrest van 5 december 2003 waarop het middel hier een beroep doet, neemt dan ook volgens mij de plaats in van een uitzondering die een regel bevestigt. In dat arrest werd de in dat geval door het hof gegeven motivering van zijn oordeel, waarbij van een van de nodige onderbouwing en motivering voorzien deskundigenoordeel "contrair werd gegaan", als onvoldoende aangemerkt. Als men van de in dit arrest door de Hoge Raad naar voren gehaalde gegevens kennis neemt, dringt die uitkomst - namelijk: dat de motivering van het hof hier tekortschoot - zich inderdaad in vrij sterke mate op. Maar het arrest stelt, zoals ik al zei, voorop dat de rechter vrij is zich van een deskundigenoordeel te distantiëren, en dat de motiveringsplicht van de rechter in dat verband betrekkelijk "licht" is.
De klachten van dit middel gaan, als ik het goed begrijp, van een andere, en nogal wat zwaarder aangezette motiveringsplicht uit. Dat lijkt mij (dus) niet juist.
13. En daarnaast schijnt het mij toe dat het hof in de onderhavige zaak zijn beslissing om de aanpak van deskundigen niet te volgen, alleszins toereikend heeft gemotiveerd - zelfs wanneer men, anders dan ik heb aanbevolen, voor de rechter in dit opzicht een vrij stringente motiveringsplicht zou aannemen.
Zoals ik in alinea 5 al terloops aangaf was van de kant van BP met enige nadruk verdedigd dat de aanpak van deskundigen onjuist was, voor zover dezen hadden verkozen om zich alleen te oriënteren op tankstations die, evenals tot dan toe bij het station Prinses Beatrixlaan-Rijswijk het geval was, werden geëxploiteerd op basis van een huurprijs uitgedrukt in centen-per-liter.
14. De argumenten die BP daartoe aanvoerde, maken een alleszins relevante indruk: voor een tankstation (trouwens: waarschijnlijk geldt hetzelfde voor zo ongeveer alle bedrijfsruimte-huurobjecten) is voor de huurprijs die de huurder bereid is te betalen, en die de verhuurder dus probeert te realiseren, van groot belang welk rendement de huurder uit het huurobject mag verwachten. Gegevens die daarvoor bepalend zijn leggen dus gewicht in de schaal, zoals: de ligging van het object, en (in nauw verband met die ligging): de omzet die daar gerealiseerd kan worden.
Het zou dan ook zeer wel zo kunnen zijn dat de deskundigen en de kantonrechter, door (nagenoeg) geheel aan deze gegevens voorbij te gaan en alleen aansluiting te zoeken bij het gegeven of dezelfde manier van huurprijsbepaling (via de formule centen-per-liter) werd toegepast, een verkeerde benadering hebben gekozen(9).
15. Dat het hof deze argumenten van belang heeft geoordeeld, en op basis daarvan in het tussenarrest van 17 juli 2008 de in rov. 9 aangegeven vragen bij het deskundigenrapport heeft aangewezen is dan ook, op z'n minst genomen, goed te begrijpen. In het verlengde daarvan is te begrijpen dat het hof, toen bij het geven van het eindarrest werd vastgesteld dat deze vragen niet bevredigend waren beantwoord, ervoor heeft gekozen om zich niet naar het deskundigen-rapport te richten. Op die mogelijkheid werd trouwens in rov. 11 van het tussenarrest al een duidelijke toespeling gemaakt(10).
16. In dit middel wordt ook geklaagd over het feit dat het hof, toen dat vaststelde dat het verkregen deskundigenbericht vragen opriep, heeft nagelaten de opgekomen vragen aan de deskundigen voor te leggen of een nader deskundigenbericht te gelasten.
Het staat echter ter vrije beoordeling van de rechter (van de feitelijke instanties) of hij het aangewezen acht, deskundigen te raadplegen. Het ligt dan in de rede dat hetzelfde geldt als het erom gaat, nadere vragen c.q. adviezen aan de deskundigen voor te leggen. De beslissing om dit wel of juist niet te doen behoeft, als er geen zéér specifieke partijargumenten zijn ingebracht waardoor dat anders wordt, ook geen motivering(11).
17. De partijen hadden, zoals ik in voetnoot 10 al even aanstipte, na het tussenarrest van het hof geen voorstellen of verzoeken ingebracht die ertoe strekten dat het hof de BHAC nadere vragen zou voorleggen of een nieuw of aanvullend deskundigenbericht zou uitlokken. Dat zo zijnde, kon het hof volstaan met de motivering die het in rov. 6 van het eindarrest (derde volzin) heeft gegeven(12).
Ik denk daarom dat de eerste klacht(enreeks) die het middel onder 2 aanvoert, niet opgaat.
18. In de tweede plaats klaagt het middel sub 2, met name in subonderdeel 2.2, dat het hof de factoren ten aanzien waarvan het deskundigenrapport van de BHAC vragen opriep, niet of niet voldoende (duidelijk) heeft betrokken in de door het hof zelf gebezigde redenering, die aan de tenslotte gegeven huurprijsvaststelling ten grondslag werd gelegd. Dat zou in het bijzonder het geval zijn wat betreft de ligging van het tankstation (en van de vergelijkingsobjecten).
19. De motivering die van een rechterlijk oordeel gevraagd wordt is, even afgezien van het in deze zaak niet aan de orde zijnde geval van een bijzondere, verzwaarde motiverings-plicht, vooral een afgeleide van de argumenten en stellingen die de partijen aan de rechter ter beoordeling hebben voorgelegd(13).
20. De stellingen en argumenten waarmee het hof in deze zaak na het tussenarrest van 17 juli 2008 werd geconfronteerd, worden in het eindarrest in de rov. 6 t/m 9 in samenvatting, maar overigens correct weergegeven. Op die stellingen en argumenten wordt in die overwegingen ook ingegaan.
Zoals het in rov. 7 - 9 wordt gerelateerd, hebben de partijen overzichten van de omzetten, kosten en resultaten gepresenteerd van tien tankstations, en daarnaast (van de kant van Ototol) publicaties met verzamelgegevens van de brancheorganisatie Bovag.
Het valt, ook in het licht van het in alinea 17 hiervóór opgemerkte, te begrijpen - en rechtens te aanvaarden - dat het hof zich bij de verdere beoordeling op deze gegevens heeft georiënteerd.
21. Uit de gepresenteerde gegevens heeft het hof blijkens de rov. 7 en 9 afgeleid dat de (brandstof-)omzet een belangrijke parameter is voor de beoordeling van de winstgevendheid van een tankstation en, in het verlengde daarvan, voor de voor het desbetreffende station verschuldigde huurprijs. Ook stelt het hof vast dat een grotere brandstofomzet in de regel een meer dan lineair stijgende exploitatievergoeding (oftewel: huurprijs) oplevert.
22. Die vaststellingen kon het hof, als rechter van feitelijke aanleg, aan de gepresenteerde gegevens ontlenen. De juistheid van die vaststellingen kan in cassatie niet worden beoordeeld (zoals bij de bespreking van onderdeel 3 van het middel nog eens aan de orde zal komen). Op de logische houdbaarheid van deze vaststellingen valt volgens mij niets af te dingen: inderdaad suggereren zowel de cijfers van de van de kant van BP gepresenteerde tankstations, vergeleken met die van de zijdens Ototol gepresenteerde tankstations, dat er een nauw verband bestaat tussen de grootte van de (brandstof-)omzet, de totale winst, en de verschuldigde huur; waarbij met name de huur aanzienlijk méér dan lineair toeneemt, afgezet tegen de toename van de brandstofomzet(14); en inderdaad wordt die indruk bevestigd door de verzamelgegevens van Bovag.
23. Met die gegevens voor ogen kon het hof ook oordelen dat andere variabelen, zoals de precieze ligging van de in de vergelijking betrokken stations en de aanwezige faciliteiten (met inbegrip van de zogenaamde "shop"), blijkbaar van mindere betekenis zijn voor de winstgevendheid, de (brandstof-)omzet en de met die twee parameters verband houdende huurprijs. Tot dat oordeel kon het hof ook daarom geredelijk komen, omdat geen van beide partijen het hof had voorgehouden dat bijzonderheden als ligging en faciliteiten bij de aan het hof gepresenteerde tankstations een zodanige rol konden spelen, dat daardoor de betekenis van de gegevens: winstgevendheid en (brandstof-)omzet in een ander daglicht kwamen te staan.
24. Daarom denk ik dat ook de tweede klacht van het onder 2 gepresenteerde middel niet kan worden aanvaard. Het hof heeft zich op het voetspoor van de gegevens die de partijen hadden aangevoerd na het tussenarrest van 17 juli 2008, inderdaad zelfstandig een oordeel gevormd over het geschilpunt waarover eerder een deskundigenbericht was verkregen (terwijl dat deskundigenbericht wegens een als verkeerd beoordeelde benadering niet in de beoordeling kon worden betrokken).
Uit de door partijen gepresenteerde gegevens kon het hof de in alinea 21 hiervóór bedoelde gevolgtrekkingen maken. Daarbij kon het hof, mede omdat de partijen niet anders hadden verdedigd, minder gewicht toekennen aan zojuist in alinea's 22 en 23 genoemde gegevens als ligging en aanwezige faciliteiten.
25. In de met nr. 3 aangeduide klacht wordt verdedigd dat het hof, anders dan het in rov. 9 heeft gedaan, aan de hem gepresenteerde gegevens niet de gevolgtrekking kon verbinden dat zich een duidelijke trend aftekent die aangeeft dat de door de BHAC geadviseerde huurprijs (evenals de geldende, zich op ongeveer hetzelfde niveau bevindende huurprijs) aanzienlijk te laag is.
26. In alinea's 21 e.v. heb ik misschien al laten doorschemeren wat ik van deze klacht denk: de gezamenlijke gegevens waarmee de partijen het hof hadden geconfronteerd, kunnen wel degelijk houvast bieden voor de onderhavige vaststelling.
Het gaat dan vooral om de verhouding - men zou ook kunnen zeggen: de tegenstelling - tussen de gegevens voor de zijdens Ototol gepresenteerde tankstations aan de ene kant, en de gegevens voor de zijdens BP gepresenteerde tankstations aan de andere.
Ototol beklemtoont in cassatie dat er aanwijzingen bestaan dat een station met een brandstofomzet van 4.000.000 liter per jaar destijds een huurprijs van ca. NLG 40.000 per jaar "vertegenwoordigde" (en dat daarom de voorheen geldende huurprijs en de door de BHAC geadviseerde huurprijs wél "marktconform" zouden zijn). Het station Prinses Beatrixlaan-Rijswijk realiseerde echter een omzet van ongeveer 5.800.000 liter per jaar(15), en dus belangrijk méér dan de stations waarop Ototol hier doelt(16).
27. Zowel de tegenstelling tussen de gegevens voor de door BP gepresenteerde stations en die voor de door Ototol gepresenteerde stations, als de Bovag gegevens, roepen inderdaad het beeld op dat de huuropbrengst van een station nauw verband houdt met de winstgevendheid en dat dat gegeven weer samenhangt met de brandstofomzet; maar ook, dat de huuropbrengst een snelle stijging gaat vertonen naarmate de omzet verder toeneemt.
28. Het oordeel van het hof dat middelonderdeel 3 bestrijdt kan men zo begrijpen, dat de geldende huurprijs en de door de BHAC geadviseerde huurprijs weliswaar passend (of, zoals Ototol ook suggereerde: aan de hoge kant) zouden kunnen zijn voor een station met een verwachte omzet van 4.000.000 liter per jaar; maar dat de verdere gegevens uitwijzen dat bij een wezenlijk hogere brandstofomzet - zoals die hier aan de orde was -, ook met een aanmerkelijk hogere huur rekening is te houden.
Het oordeel van het hof dat een trend van deze strekking kan worden vastgesteld, is daarmee logisch goed verdedigbaar. Het betreft (ook) hier een oordeel dat vooral op feitelijke waardering berust, en daarmee aan rechtstreekse beoordeling in cassatie is onttrokken.
De tegen dit oordeel gerichte motiveringsklacht is in het licht van mijn voorafgaande beschouwingen ongegrond.
29. De tenslotte door het hof bereikte, schattenderwijs gedane vaststelling van de huurprijs - waartegen in cassatie geen specifieke klacht wordt ingebracht -, verdient inderdaad de door het hof daaraan meegegeven kwalificatie "schattenderwijs" ten volle. Hoe het hof tot deze schattende vaststelling is gekomen blijkt uit het eindarrest maar zeer ten dele (ik althans vind de mededeling uit rov. 10 dat de schatting is gemaakt "alle omstandigheden van deze zaak zo goed mogelijk afwegend etc." niet zeer verhelderend als het erom gaat, zich een indruk te vormen hoe het hof tot deze vaststelling is gekomen).
30. De gegevens die het hof waren voorgelegd boden echter voor verdere verduidelijking van het oordeel slechts een minimum aan houvast: die gegevens lieten inderdaad verschillen zien die het hof (in rov. 8 van het eindarrest) als extreem kon benoemen.
Men kon die gegevens dan ook geredelijk zo beoordelen, dat daaruit niet meer dan een globale trend in de door het hof in rov. 9 beschreven zin, kon worden afgeleid. De rechter die aan de hand van een dergelijk feitelijk substraat moet oordelen, kan er dan voor kiezen, te schatten zoals het hof dat heeft gedaan - zonder een poging tot cijfermatige onderbouwing die, in het licht van de beschikbare gegevens, nooit beter dan zéér gebrekkig kon zijn.
31. Ik denk daarom dat op de manier waarop het hof deze schatting heeft gemaakt, niets wezenlijks valt aan te merken; en, belangrijker misschien: ik wees er al even op dat er ook geen cassatieklacht tegen dit deel van de beoordeling van het hof gericht is.
De klacht van middelonderdeel 3 lijkt mij met dat al niet aanvaardbaar.
32. Onderdeel 4 van het middel is gericht tegen de door het hof aan zijn huurprijsvaststelling verbonden indexering, met toepassing van "de" consumenten-prijsindex(17).
De klacht brengt hier tegen in dat de rechter alleen indexering zou mogen voorschrijven wanneer hij - rechter - vaststelt dat indexering ook gebruikelijk is bij de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte; en dat zou hier niet het geval zijn (en in elk geval niet zijn vastgesteld).
33. Ook hier is, denk ik, rekening te houden met het in alinea 19 al vermelde gegeven, dat de rechterlijke motiveringsplicht samenhangt met de door partijen aangevoerde stellingen en argumenten. Wat betreft het in deze klacht betrokken gegeven van de indexering geldt, dat de partijen in het geheel geen stellingen of argumenten hadden aangevoerd (zodat de klacht daar ook niet naar verwijst).
Dat betekende dat het hof er in elk geval van was ontslagen, in te gaan op wat de partijen terzake hadden aangevoerd.
34. Verder denk ik dat - anders dan namens Ototol wordt verdedigd - aan het arrest HR 24 augustus 1981, NJ 1982, 122 m.nt. PAS niet valt te ontlenen dat de rechter (alleen) bij aanwezigheid van de in deze klacht genoemde omstandigheden (waaronder met name: dat indexering bij huurovereenkomsten voor vergelijkbare bedrijfsruimte gebruikelijk is) kan besluiten, een nader vastgestelde huurprijs van een "indexclausule" te voorzien.
Ik voeg meteen toe dat de annotator bij het arrest dat wél in de door het cassatiemiddel voorgestelde zin lijkt te lezen. De overwegingen van dat arrest lees ik echter zo, dat de Hoge Raad slechts vaststelt dát de appelrechter het bedoelde gegeven (de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte waren veelal aan indexatie onderworpen) bij diens - als "terecht" beoordeelde - beslissing in aanmerking heeft genomen. Ik kan daar niet uit afleiden dat hiermee een gegeven is aangewezen dat voor de toelaatbaarheid van indexering (in verband met een nadere huurprijsvaststelling) noodzakelijk is.
35. Bovendien lijkt mij niet in te zien, waarom het bij de vaststelling van een in een vast bedrag uitgedrukte huurprijs, alleen in bepaalde gevallen geoorloofd zou zijn om die vastgestelde prijs aan indexering te "onderwerpen".
Indexering strekt ertoe, te bewerkstelligen dat in de toekomst verschuldigd wordende geldsbedragen dezelfde waarde (blijven) vertegenwoordigen die zij ook op het ogenblik van vaststelling vertegenwoordigen - of, zoals het ook wel wordt uitgedrukt, om het effect van de geldontwaarding te neutraliseren(18).
36. Hoewel van de prestatie die een huurder ten koste van zijn verhuurder geniet niet kan worden gezegd dat die "waardevast" is - anders zouden de complexiteiten van huurprijsvaststelling waarmee wij ons in deze zaak bezig houden, volstrekt overbodig zijn - geldt allicht wel dat de waarde van de huurprestatie niet onderhevig is aan het effect van geldontwaarding. Eenvoudiger gezegd: de huurder krijgt in de loop van de huurovereenkomst ten laste van de verhuurder onverminderd inhoudelijk dezelfde prestatie, terwijl zijn in geld uitgedrukte tegenprestatie aan "ontwaarding" onderhevig is.
37. Met dat gegeven voor ogen is men geneigd te denken dat indexering van de (in een vast bedrag uitgedrukte) huurprijs eerder regel dan uitzondering zou (moeten) zijn. De praktijk van de bedrijfsruimtehuur, waarin indexering van "vaste" huurprijzen zeer veel wordt toegepast(19), strekt ertoe die indruk te bevestigen. Hetzelfde geldt voor het feit dat art. 7A:1632a (oud) BW, evenals art. 7:303 BW Pro, de rechter voorschrijft om bij de beoordeling van "vergelijkingshuren" het effect van de inflatie te betrekken.
38. Ik denk dan ook dat, althans wanneer de rechter een op een vast bedrag bepaalde huurprijs vaststelt, indexering uitgangspunt zou moeten zijn; en dat de rechter slechts dan aanleiding zou behoren te vinden om daarover anders te oordelen, als zou blijken dat bij de ter plaatse geldende huurprijzen indexering (gewoonlijk) niet pleegt te worden toegepast. Dan geldt daar ter plaatse blijkbaar, uitzonderingsgewijs, dat de verhuurders in meerderheid genoegen nemen met de door inflatie bewerkstelligde erosie van de hun toekomende tegenprestatie; en dan zal men daar bij de in de wet voorziene nadere vaststelling van huurprijzen bij moeten aansluiten. Het gaat hier echter volgens mij inderdaad om een uitzondering(20) - om niet te zeggen: een anomalie. Vandaar mijn aanbeveling om het tegengestelde tot uitgangspunt te nemen.
39. Daartoe is te meer aanleiding in een geval als het onderhavige. Dat geval kenmerkt zich erdoor dat van de kant van BP was gesteld, dat al sedert tenminste tien jaar ingang had gevonden, de huurprijzen van tankstations te berekenen aan de hand van formules waarbij de met het station te genereren winst het belangrijkste aanknopingspunt vormde. Daarop was van de kant van Ototol geantwoord(21) dat dit op zich juist was, maar dat dit niet betekende dat deze methode branchebreed als maatstaf mocht gelden, en dat huurprijzen uitgedrukt in centen per liter nog geregeld werden overeengekomen.
40. Met deze stellingen voor ogen kon het hof dus aannemen - zoals het kennelijk heeft aangenomen - dat huurprijzen uitgedrukt in vaste bedragen in deze branche niet gangbaar waren; terwijl de - uiteenlopende - wél gangbare wijzen van huurprijsbepaling variabele, van het economische succes van het station afhankelijke uitkomsten opleveren.
41. Tegen die achtergrond is, in de eerste plaats, (toch) te begrijpen dat het hof heeft gekozen voor bepaling van de huurprijs op een vast bedrag. Dat spoort, zoals het hof ook overweegt, met de systematiek van de wet(22). Bovendien beschikte het hof niet over pasklare rekenformules om de huur op een andere wijze vast te (kunnen) stellen.
Tegelijk is echter te begrijpen dat het hof wel aanleiding zag om de huurprijs te indexeren. De overigens in de branche blijkbaar gehanteerde wijzen van huurprijsbepaling bleken immers wél "resultaatsgevoelig" te zijn, terwijl als algemene regel geldt dat een niet-geïndexeerde vaste prijs met het verstrijken van de tijd ophoudt te beantwoorden aan de waarde die die aanvankelijk vertegenwoordigde. Door dat laatste in de gegeven context - kennelijk - als onbevredigend te beoordelen en daar op deze manier een mouw aan te passen, heeft het hof volgens mij geenszins blijk gegeven van miskenning van de strekking van de in art. 7A:1632a (oud) BW neergelegde regels - integendeel, heeft het een oplossing gekozen waarmee aan die regels adequaat toepassing wordt gegeven.
42. In alinea 43 van de schriftelijke toelichting namens Ototol wordt aangevoerd dat een vaste huurprijs met een prijsindex geen flexibiliteit teweeg brengt zoals een omzethuur dat doet. Dat is ongetwijfeld waar, maar het draagt er niet toe bij, de beslissing van het hof als onjuist of onlogisch te kenschetsen. Ototol lijkt hier te suggereren dat de partijen er aanspraak op zouden hebben dat de rechter bij de nadere vaststelling van de huurprijs aansluiting zoekt bij wat tevoren tussen partijen gold. Uit de rechtspraak die ik in voetnoot 9 heb aangehaald blijkt, dat dat nu juist niet het geval is (de voorheen geldende huurprijs speelt in beginsel geen rol bij de bepaling van de nader vast te stellen huurprijs).
Wanneer de rechter in de gegeven omstandigheden een (geïndexeerde) vaste huurprijs aanmerkt als de beste benadering van wat art. 7A:1632a (oud) BW beoogt, hoeft het feit dat voordien een huurprijs volgens een andere berekeningsmaatstaf gold, die rechter daarom niet van een oordeel in deze zin te weerhouden - neen, legt dat gegeven bij de vraag hoe de rechter moet oordelen, zelfs geen noemenswaardig gewicht in de schaal.
43. De zojuist neergeschreven beschouwingen brengen mij ertoe de in onderdeel 4 voorgedragen rechtsklacht als ongegrond te beoordelen. Dat ik ook de motivering van de gegeven beslissing als (alleszins) aanvaardbaar beoordeel, ligt in het voorafgaande al besloten.
44. Het middel houdt verder geen klachten in. Ik kom er dus toe, het in zijn geheel als ongegrond aan te merken.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan de rov. 3 en 4 van het op 17 juli 2008 in deze zaak gewezen tussenarrest.
2 Het huurrecht zoals dit gold tot 1 augustus 2003 is (nog) op deze zaak van toepassing, zie rov. 2 van het tussenarrest en in het bijzonder art. 205 OBW Pro. In cassatie bestaat hierover geen geschil; zie de schriftelijke toelichting namens Ototol, al. 1 en schriftelijke toelichting namens BP, al. 1.
Ik zie overigens geen voor deze zaak relevant inhoudelijk verschil tussen de destijds geldende wettelijke regels en de thans geldende.
3 Inhoudelijk (dus) in belangrijke mate overeenstemmend met het huidige art. 7:303 BW Pro.
4 Aanvankelijk hebben partijen ook over andere geschilpunten geprocedeerd, maar die spelen in het huidige cassatiegeding geen rol.
5 In dit verband beklemtoonde BP dat bij grotere brandstofomzetten een (aanmerkelijk) meer dan lineaire toename van de bedrijfswinst pleegt op te treden; waardoor tankstations met een groter "volume" aan omgezette brandstof naar verhouding beduidend hogere huurprijzen opbrengen dan stations met verhoudingsgewijs geringe brandstofomzetten.
6 Voor stellingen van de kant van BP van deze strekking verwijs ik naar de Memorie van Grieven, nrs. 4.9 - 4.11; nrs. 7.1 - 7.8 en nrs. 9.1 - 9.4.
7 Het eindarrest is van 31 maart 2009. De cassatiedagvaarding is op 29 juni 2009 uitgebracht.
8 HR 19 februari 2010, RvdW 2010, 325, rov. 7.2.4; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 306; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, nr. 7.3.2.7. Zie ook Huurecht (losbladig), Vrolijk, art. 303, aant. 44.
9 BP had in dit verband ook aangevoerd dat (de rechtspraak van de Hoge Raad uitwijst dat) de huurprijs van voor vergelijking in aanmerking komende objecten, en ook de wijze van totstandkoming van de huurprijs, geen rol behoren te spelen bij de vraag of het object als vergelijkingsobject in aanmerking komt (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS, rov. 6.2 en HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 71, rov. 4.4 respectievelijk).
Ik voeg nog toe dat in het algemeen geldt dat de voorheen voor het in geding zijnde object geldende huurprijs geen rol behoort te spelen als over nadere huurprijsvaststelling moet worden geoordeeld, HR 15 juli 1986, NJ 1987, 20 m.nt. PAS, rov. 3.2.
Ook om deze redenen kan men vraagtekens plaatsen bij de wijze waarop deskundigen en de eerste rechter zich bij de keuze van vergelijkingsobjecten hadden laten leiden. Zij hadden daarbij immers juist wél aan de wijze van totstandkoming van de huurprijzen en aan de eerder voor het in geding zijnde object geldende huurprijs - althans: aan de wijze van bepaling daarvan - doorslaggevend gewicht toegekend.
10 Dat lijkt mij van betekenis, omdat dat de partijen aanleiding had kunnen geven om in hun latere vertogen bij het hof te beargumenteren waarom dat aanleiding zou moeten zien om de deskundigen toch te volgen, dan wel om nadere vragen aan de deskundigen voor te leggen of om weer een (aanvullend) deskundigenbericht te gelasten. De partijen hebben echter uitlatingen van deze strekking(en) achterwege gelaten.
11 Bij wege van illustratie: HR 11 juli 2008, NJ 2008, 401, rov. 3.4.
12 In de schriftelijke toelichting van de kant van Ototol zijn nog enige nadere stellingen aangevoerd die ertoe zouden bijdragen dat in dit geval wél een verplichting tot nadere motivering van het oordeel over het deskundigenbericht bestond (zoals: de meer dan gewone zorgvuldigheid waarvan de voorbereiding van het deskundigenbericht van de BHAC in deze zaak zou getuigen). Ik meen dat deze stellingen geen zodanige materie aanwijzen, dat die aanleiding kan vormen om af te wijken van de eerder geformuleerde regel - vrijheid van de feitelijke rechter om "naar bevind van zaken" te oordelen, met een (zeer) lichte motiveringsplicht. Overigens kan men zich afvragen of deze stellingen in cassatie niet tardief zijn aangevoerd (namelijk: niet in het cassatiemiddel), en of die daarom buiten beschouwing moeten blijven.
13 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 124; en bijvoorbeeld HR 10 september 2010, NJ 2010, 483, rov. 3.5.2; HR 9 juli 2010, NJ 2010, 632 m.nt. Van Wijmen, rov. 4.2; HR 8 september 2006, NJ 2006, 493, rov. 3.8. Voor huurprijsvaststellingen is illustratief HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898, rov. 3.3.
14 Van de kant van BP was ook, blijkens alinea 1 van de schriftelijke aantekeningen van de kant van BP voor de comparitie ten overstaan van het hof van 3 februari 2009, een verklaring voor dit verschijnsel aangegeven: naarmate de (brandstof-)omzet stijgt zijn de kosten eerder terugverdiend (ik vermoed dat dit onder andere daardoor komt dat vaste kosten, eenmaal terugverdiend, niet drukken op de winst die met "extra" omzet wordt gegenereerd). De winst neemt bij een omzet boven het niveau waarbij de (vaste) kosten eenmaal zijn terugverdiend dus (veel) sterker toe dan daarvóór; en dat vertaalt zich blijkbaar in hogere huuropbrengsten (waarbij de lezer natuurlijk niet ontgaat dat dan blijkbaar in dát opzicht de kosten wél meestijgen met de stijgende baten...).
15 Zie rov. 3 onder (i) van het tussenarrest van 17 juli 2008.
16 Het gaat om een verschil van ruim 40%.
17 De aanhalingstekens zijn ingegeven door het ook door het hof gesignaleerde feit, dat deze index(en) van tijd tot tijd verandert/veranderen, en dat er ook in de periode waarvoor de onderhavige huurprijsvaststelling heeft te gelden, een verandering plaatsvindt.
18 Met de mogelijkheid van negatieve inflatie, en daarmee van een mettertijd toenemende "reële" waarde van nominale geldsbedragen, lijkt niemand meer rekening te houden (al doet dat verschijnsel zich wel degelijk van tijd tot tijd, dan wel in bepaalde geografische gebieden, voor). Ik zal er om praktische redenen ook aan voorbij gaan.
19 Overigens geldt ook voor de woonruimtehuren dat die, zij het op basis van wezenlijk andere regelgeving, tenminste "indexmatig" plegen te stijgen. (Die informatie ontleen ik aan de periodiek door het Ministerie van VROM gepubliceerde gegevens over de landelijke stijging van woonruimtehuren.)
20 Een soortgelijke uitzondering is beoordeeld in de (tweede) zaak die Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2003, in nr. 7.7 bespreekt. Zie ook Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 306; en vrij uitvoerig, Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, nr. 1.38 (waarbij ik aanteken dat ik de consequenties die deze schrijver als mogelijk signaleert in verband met de wettekst van het huidige art. 7:303 BW Pro, niet aannemelijk vind. Voor de onderhavige zaak behoeft dit punt echter geen aandacht.).
21 Aantekeningen comparitie van 17 november 2008, voorlaatste alinea.
22 Huurprijsbepalingen volgens het wettelijke systeem plegen eigenlijk altijd tot vaststellingen in concrete (al dan niet geïndexeerde) bedragen te leiden. Of de wet ruimte laat voor vaststelling op een andere voet (zoals op de voet van een zogenaamde "omzethuur") is enigszins omstreden, zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 63. In de praktijk komen zulke vaststellingen in elk geval niet - of hoogst zelden - voor.