Conclusie
Nr. 10/03194
Mr. Machielse
Zitting 11 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte op 3 februari 2010 voor 1. De eendaadse samenloop van feitelijke aanranding van de eerbaarheid en schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daar zijns ondanks tegenwoordig is, en 2. Opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd gehouden, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden en tot een voorwaardelijke terbeschikkingstelling, waaraan het hof de in het arrest omschreven voorwaarden heeft verbonden.
2. Mr. T. de Bont, advocaat te Alkmaar, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat hetgeen onder 1 is bewezen verklaard een feitelijke aanranding van de eerbaarheid (artikel 246 Sr Pro) oplevert. De steller van het middel huldigt het standpunt dat de gedragingen van verdachte geen dwingen tot dulden of doen inhielden en dat er bij gebrek aan een lichamelijke interactie met het slachtoffer geen ontuchtige handelingen hebben plaatsgevonden.
3.2. Als feit 1 heeft het hof bewezenverklaard dat
"hij op 05 juni 2007 te Amsterdam door feitelijkheden [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het meermalen tonen van zijn, verdachtes, (stijve) geslachtsdeel aan die [slachtoffer] en meermalen, zichtbaar voor en in het bijzijn van die [slachtoffer], aftrekken en betasten van zijn, verdachtes, geslachtsdeel en meermalen zichzelf bevredigen, zichtbaar voor en in het bijzijn van die [slachtoffer] en het (onverhoeds) geven van een kus op een wang van die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheden uit (onverhoeds) binnenlopen en zich de toegang verschaffen tot de woning van die [slachtoffer], terwijl hij, verdachte, ontkleed was (op een handdoek om zijn middel na) en (vervolgens) sluiten van de toegangsdeur van die woning en gaan zitten op een stoel aan een tafel voor, althans zeer nabij, de (naar binnen draaiende) toegangsdeur van die woning, terwijl de toegangsdeur van die woning voor die [slachtoffer] niet bereikbaar was zonder verdachte te moeten passeren, en (aldus) het voor die [slachtoffer] niet mogelijk maken haar woning te verlaten en meermalen geen gevolg geven aan directe of indirecte (doordat die [slachtoffer] haar hoofd wegdraaide) verzoeken van die [slachtoffer] te stoppen en of niet door te gaan met ontuchtige handelingen en plaatsen van een flesje met olie en twee condooms op de tafel en insmeren van zijn geslachtsdeel met de inhoud van voornoemd flesje en vastpakken van de hand van die [slachtoffer] en meermalen uiten van seksueel getinte en intieme opmerkingen tegen die [slachtoffer], te weten: "mag ik je een massage geven" en "ik wil jouw borsten en string zien" en "mag ik je stringetje zien" en "mag ik je borsten zien" en "Wil je je shirt voor mij uittrekken" en "Wil je me pijpen" en " ik wil je likken" en "ik heb heel veel zin in je" en "ik wil heel graag in je" en "wil je mijn penis vasthouden"
en aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
en
hij op 5 juni 2007 te Amsterdam in de woning van [het slachtoffer] aan die [slachtoffer] zijn (stijve) penis heeft getoond en zich heeft afgetrokken waarbij die [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was".
3.3. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van het plegen van ontucht met een ander als geen lichamelijke aanraking tussen verdachte en de ander heeft plaatsgevonden.(1) In die zaak las de Hoge Raad in de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte niet meer had gedaan dan de minderjarigen met zijn soloseks geconfronteerd zonder daarbij van hen iets te verlangen. Niet bleek van enig voor het plegen van ontucht met minderjarigen relevante interactie tussen verdachte en die minderjarigen.(2) In de onderhavige zaak was er echter wel lichamelijk contact. Het hof heeft immers bewezen verklaard dat verdachte de vrouw, in wier huis hij stiekem was binnengeslopen, onverhoeds een kus op de wang heeft gegeven en ook haar hand heeft vastgepakt. Er heeft bovendien wel degelijk een soort interactie plaatsgevonden tussen beide betrokkenen. Verdachte probeerde de vrouw zover krijgen dat zij hem ter wille zou zijn, de vrouw stelde alles in het werk om dat niet te hoeven doen. Dat alles geschiedde terwijl verdachte de vrouw wederrechtelijk van haar vrijheid had beroofd. Dat heeft het hof als feit 2 ook bewezen verklaard en tegen de bewezenverklaring van feit 2 keert zich het middel niet, zodat in cassatie ervan dient te worden uitgegaan dat de verdachte inderdaad het misdrijf van artikel 282 Sr Pro heeft begaan. Verdachte heeft aldus de vrouw gedwongen te dulden dat hij haar aanraakte, dat hij haar een kus op de wang gaf en dat hij zich in haar woning seksueel bevredigde. Door de wederrechtelijke vrijheidsbeneming heeft de verdachte zich in staat gesteld deze ontuchtige handeling te plegen. Het kussen in de nek van de vrouw is onder deze omstandigheden al ontuchtig te noemen.(3) Aldus is al voldaan aan de vereisten van artikel 246 Sr Pro. Dat het onverhoeds geven van een kus op de wang slechts een feit van een zeer gering afkeurenswaardig kaliber zou zijn kan ik op zichzelf wel onderschrijven mits men de overige omstandigheden van het geval buiten beschouwing laat. Bijvoorbeeld de overige gedragingen en uitlatingen van verdachte in de periode dat hij het slachtoffer gijzelde. Zo een onschuldige, bijna romantische, kus op de wang verliest dat karakter meteen wanneer men de context ervan in ogenschouw neemt. De steller van het middel ziet er ook aan voorbij dat de straf die het hof heeft opgelegd betrekking heeft op twee misdrijven. Artikel 246 en Pro artikel 282 Sr Pro kennen dezelfde strafbedreiging. De door het hof opgelegde straf is dus niet enkel zo uitgevallen omdat de verdachte onverhoeds het slachtoffer een kus op een wang heeft gegeven. De steller van het middel voert wel aan dat de gedragingen van verdachte niet als "ontuchtige handelingen" zijn te kwalificeren en beroept zich daarbij op rechtspraak van de Hoge Raad, maar ik trek uit die rechtspraak een andere conclusie. In HR NJ 2005, 184 - hiervoor reeds aan de orde - heeft de Hoge Raad niet geoordeeld dat de gedragingen van verdachte niet ontuchtig waren, maar dat zij niet opleverden "het plegen van ontucht met die minderjarigen". Dat aan HR LJN AS8464 - zie voetnoot 2 - een aanwijzing is te ontlenen dat de zelfbevrediging door verdachte in aanwezigheid van een ander geen ontuchtige handeling zou zijn, lijkt mij ook niet zonder meer vast te staan. In die zaak ging het om de reactie van de Hoge Raad op een in de conclusie ambtshalve opgeworpen punt. In de woorden van de Hoge Raad kan ook worden gelezen dat de Hoge Raad van oordeel is dat het in de conclusie bekritiseerde deel van de tenlastelegging slechts een beperkt deel was van alles wat was tenlastegelegd en gelet op de onderlinge verbondenheid van alle gedragingen toch als een ontuchtige handeling moest worden gezien. Ik zie bovendien niet zomaar in dat soloseks in aanwezigheid van een minderjarige niet bijvoorbeeld een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 of Pro 249 Sr kan opleveren,(4) maar wel schennis van de eerbaarheid in de zin van artikel 239 Sr Pro. De gedraging zou dan wel kwetsend voor het normaal zedelijk schaamtegevoel zijn maar niet ontuchtig, terwijl het kenmerk van ontuchtig handelen toch is dat het gaat om seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet worden aanvaard.(5)
3.4. Men zou zelfs op het eerste gezicht kunnen zeggen dat de vrouw ook gedwongen is geweest de handelingen, die verdachte aan zichzelf - nota bene in haar eigen woning - verrichtte, te dulden, waarbij deze handelingen gelet op de sociaal-ethische opvattingen over deze handelingen, gepleegd in de context zoals het hof die heeft vastgesteld, als ontuchtig zijn aan te merken. Maar ik vermoed dat dit voor de Hoge Raad een brug te ver is. Weliswaar is lichamelijk contact voor ontuchtige handelingen niet nodig, maar ontuchtige handelingen met een ander verlangen wel een zekere interactie en een reactie van de ander.(6) Die reactie van de ander zal bijvoorbeeld kunnen zijn het aannemen van een bepaalde houding die in het normale dagelijkse leven is geseksualiseerd. Zo een houding kan van de seksuele lading zijn ontdaan wanneer zij nodig is voor bijvoorbeeld een medisch onderzoek.(7) Wanneer de reactie van een ander niet op enigerlei wijze als een seksueel getinte handeling is te beschouwen zal, dunkt mij, in de opvatting van de Hoge Raad artikel 246 Sr Pro niet voor toepassing in aanmerking komen.
3.5. Kortom, de ontuchtige handeling die het slachtoffer hier heeft moeten dulden in de zin van artikel 246 Sr Pro is de kus op de wang geweest. Gelet op de context waarin deze kus is gegeven is er geen sprake van een min of meer onschuldige liefkozing. Deze kus is gegeven in verband met een wederrechtelijke vrijheidsbeneming en de ontuchtige handelingen die verdachte in aanwezigheid van slachtoffer heeft verricht.
3.6. De Hoge Raad zou de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen door de bewezenverklaring van de ontuchtige handelingen die [slachtoffer] moest dulden te beperken tot het (onverhoeds) geven van een kus op een wang van die [slachtoffer]. Alsdan komt naar mijn mening aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.
Het middel faalt.
4. Aan het voorgestelde middel komt de feitelijke grondslag te ontvallen als de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd wil lezen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 30 november 2004, NJ 2005, 184 m.nt. Mevis.
2 Zie voorts HR 19 april 2005, LJN AS8464, in welke zaak in cassatie niet was geklaagd over de juistheid van het oordeel van het hof, dat het zich als volwassene aftrekken in het bijzijn van minderjarigen, terwijl verdachte in het bijzijn van de minderjarige een pornofilm bekeek, als een ontuchtige handeling moest worden aangemerkt. De HR wees daarop en verwierp het cassatieberoep.
3 Dat de omstandigheden van belang zijn is bijv. op te maken uit HR 7 november 2006, LJN AY8880.
4 Zij het dan niet "met de minderjarige".
5 HR 30 maart 2010, NJ 2010, 376 m.nt. Keijzer.
6 Bijvoorbeeld HR 20 januari 1998, NJ 1998, 336.
7 Zie bijvoorbeeld HR 10 november 2009, LJN BJ7259, NJ 201, 599, m.nt. Y. Buruma, waarin een medisch onderzoek, het nemen van een uitstrijkje, slechts kon geschieden doordat de vrouw "in de beugels" ging. De medische setting van zo'n onderzoek verhindert gewoonlijk toepassing van artikel 249 Sr Pro. Maar in deze zaak werd deze medische kleuring klaarblijkelijk overschaduwd door de vermoede onzuivere bedoelingen van de medicus waardoor van een redelijk vermoeden van schuld aan het misdrijf van artikel 249, tweede lid onder 3, Sr volgens de Hoge Raad toch kon worden gesproken.