Conclusie
09/03012
Mr. L. Timmerman
Zitting 21 januari 2011
Conclusie inzake:
1. HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (1)
2. Fortis Corporate Insurance N.V.
3. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.
4. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (voorheen: Royal Nederland Schadeverzekering N.V.)
5. Eagle Star Insurance Company Limited
6. Avero Schadeverzekering Benelux N.V. (voorheen: Royal & Sunalliance Schadeverzekering N.V.)
eiseressen tot cassatie,
(hierna tezamen: HDI c.s.)
tegen
SGS Nederland B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: SGS)
1. Feiten(2)
1.1 SGS is, in ieder geval sinds 1 juli 2003, de rechtsopvolgster van Internationale Controle Maatschappij (ICM) B.V. (hierna: ICM) en behoort tot de SGS-groep.
1.2 De SGS-groep heeft op 26 maart 1974 een verzekering afgesloten ter dekking van de schade als gevolg van aansprakelijkheid voortvloeiende uit haar bedrijfsactiviteiten, onder meer bestaande uit vervoer en opslagactiviteiten. Onder meer ICM is (mede-)verzekerde onder de polis.
1.3 Bij de voor deze verzekering afgegeven polis met nummer [001] van 26 maart 1974 (hierna: de polis) behoort een aantal aanhangsels, waaronder een aanhangsel van 28 februari 1994, waarin de dekking als volgt is omschreven(3):
"Deze verzekering dekt het financieel nadeel van verzekerde, dat bestaat uit aan derden te verlenen vergoeding van vermogensschade of ander nadeel, waarvoor hij wordt aangesproken op grond van bepalingen van burgerlijk recht of op grond van overeenkomsten, welke verband houden met zijn in de polis omschreven activiteiten."
1.4 ICM is bewaarneemster (geweest) van een partij cacao die was opgeslagen in een gehuurde loods in Zaandam. Deze cacao vertegenwoordigt een waarde van circa € 37,5 mio.
1.5 Op 20 mei 1999 hebben [A] B.V. (hierna: [A]), [B] V.O.F. (hierna: [B]) en ICM een letter of intent ondertekend op grond waarvan [A] en ICM hun activiteiten betreffende de opslag van cacao per 1 juli 1999 zouden voortzetten binnen de onderneming [B].
1.6 Bij brief van 1 juli 1999 heeft [B] aan in ieder geval één van de klanten meegedeeld dat de opslagactiviteiten per deze datum worden voortgezet door [B].
1.7 Op 9 februari 2000 hebben ICM en [A] een joint venture overeenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat de met de cacao-eigenaren gesloten bewaarnemingsovereenkomsten door ICM worden overgedragen aan [B].
1.8 In de zomer van 2000 is naar aanleiding van klachten van een werknemer het vermoeden ontstaan dat de opgeslagen cacao was vervuild door asbest.
1.9 Op 17 oktober 2000 heeft onderzoeksbureau [C] B.V. een rapport uitgebracht dat op 5 januari 2001 van enkele aanvullingen is voorzien (hierna: het [C]-rapport). In dat rapport wordt onder 'Samenvatting en conclusie' onder meer opgemerkt:
"Op enkele plaatsen is vastgesteld dat de bovenste laag zakken besmet is met brokjes asbesthoudend plaatmateriaal (...). De aanwezige dakplaten zijn (...) zodanig verweerd, dat niet uitgesloten kan worden dat onder andere omstandigheden, waarbij meer activiteiten in de loodsen plaatsvinden, asbestvezels in de lucht vrijkomen. Daarbij komt dat niet duidelijk is in hoeverre het aantastingsproces van de dakplaten is gestopt. Het is dus mogelijk dat de situatie, alhoewel door de isolatie van het dak waarschijnlijk langzamer dan voorheen, in de loop van de tijd verslechtert."
Onder het kopje 'Advies' worden vervolgens onder meer de volgende aanbevelingen gedaan:
"Na afloop van het onderzoek wordt het volgende geadviseerd met betrekking [tot] de werkzaamheden in het [B]-loodsencomplex te Zaandam:
- de met plaatmateriaal besmette bovenste laag zakken dient te worden gereinigd door een deskundig asbestverwijderingsbedrijf. Aangezien het niet haalbaar lijkt iedere zak vervolgens aan een asbestonderzoek te onderwerpen, wordt geadviseerd de gehele bovenste laag zakken als asbesthoudend af te voeren (...)
- aanbevolen wordt in deze specifieke situatie de levensmiddelengrondstoffen waarbij zure dampen vrijkomen niet op te slaan in de loodsen met asbestcement bouwmaterialen. In onderhavige situatie is het proces van aantasting van de asbestcement golfplaten reeds zo ver gevorderd, dat naar het oordeel van [C] sterk afgeraden wordt levensmiddelen of levensmiddelengrondstoffen op te slaan in de onderzochte loodsen. Geadviseerd wordt de opslag te verplaatsen (...)."
1.10 Bij brief van 25 oktober 2000 heeft Fibrecount Environmental Control onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen.
1.11 Op 22 november 2000 heeft ICM de verzekeraars onder de polis meegedeeld dat er sprake is van asbestvervuiling in de loodsen.
1.12 Bij brief van 22 december 2000 heeft [B] ICM aansprakelijk gesteld voor alle schade die wordt geleden als gevolg van de omstandigheid dat ICM huurrechten met betrekking tot de loodsen heeft ingebracht in de vennootschap onder firma met de wetenschap dat er in die loodsen asbest was verwerkt. Volgens [B] is het huurrecht met een ernstig gebrek behept.
1.13 In juni 2001 is de cacao gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam. ICM heeft de kosten daarvan ten bedrage van € 708.247,18 betaald.
1.14ICM heeft HDI c.s. aangesproken tot uitkering van de hiervoor genoemde kosten. Zij hebben uitkering geweigerd.
2. Procesverloop
2.1 Op 1 juli 2003 heeft SGS HDI c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. SGS heeft gevorderd dat HDI c.s. worden veroordeeld tot betaling aan SGS van de reiniging- en verplaatsingskosten. SGS legt aan haar vordering ten grondslag dat zij kosten heeft moeten maken voor het treffen van maatregelen om de asbestbesmetting ongedaan te maken en de kwaliteit van de opgeslagen cacaobonen te waarborgen, zulks om geen vertraging in de uitlevering daarvan op te lopen en te voorkomen dat de eigenaren op de hoogte zouden raken van de asbestbesmetting. HDI c.s. hebben het verweer gevoerd dat SGS niet (meer) in een juridische/contractuele verhouding ten opzichte van de bewaargevers stond waaruit aansprakelijkheid zou kunnen voortvloeien, de maatregelen niet strekten ter voorkoming van een onder de verzekering gedekte aansprakelijkheid van haarzelf en de gevorderde kosten geen bereddingskosten zijn in de zin van art. 283 K (oud).
2.2 Na op 30 maart 2003 en 17 mei 2006 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 januari 2007(4) het gevorderde tegen zeven van de negen gedaagden toegewezen. HDI c.s. zijn in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij arrest van 17 maart 2009 HDI c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 17 mei 2006. Voorts heeft het hof de vonnissen van 30 maart 2005 en 17 januari 2007 bekrachtigd.
2.3 HDI c.s. hebben tegen dit arrest tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. SGS heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft SGS nog gediend van dupliek.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 bevat een 'Algemene klacht', waarin geen zelfstandige klacht is opgenomen en drie subonderdelen. De subonderdelen formuleren klachten tegen 's hofs oordeel over de juridische grondslag van de vordering van SGS. Subonderdeel 1A valt de rov. 11-12 aan, waarin het hof over de overdracht van de bewaarnemingsactiviteiten oordeelt:
"11. (...) Vaststaat dat ten aanzien van een gedeelte van de cacao celen zijn uitgegeven die aan de houder daarvan recht geeft op afgifte van de in de bewuste ceel aangegeven hoeveelheid cacao. Ten aanzien van het andere gedeelte van de cacao zijn door ICM bewaarnemingsovereenkomsten gesloten op grond waarvan de wederpartij bij deze overeenkomsten afgifte kan vorderen. Los van de vraag of deze bewaarnemingsovereenkomsten per 1 juli 1999 door [B] zijn overgenomen, geldt dat ICM in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarnemer is geweest van het gedeelte van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven.
12. Vervolgens dient te worden onderzocht of ten aanzien van het overige gedeelte van de cacao de bewaarnemingsovereenkomsten door SGS zijn overgedragen aan [B]. Het hof stelt in dit verband voorop dat de op de voet van art. 6:159 BW voor contractoverneming is vereist een akte tussen de overdragende en de overnemende partij en medewerking door de wederpartij. Ten aanzien van dit laatste vereiste beroepen verzekeraars zich op de brief van 1 juli 1999 (...), waarin volgens hen (door [B]) aan de wederpartij wordt medegedeeld dat de bewaarnemingsactiviteiten per 1 juli 1999 door [B] worden overgenomen. Verzekeraars betogen, zo begrijp[t] het hof hun stelling, dat nu de wederpartij op deze mededeling niet afwijzend heeft gereageerd, zij met de contractoverneming kennelijk heeft ingestemd. Dit betoog wordt verworpen. De inhoud van de brief van 1 juli 1999 is naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijk en concreet om daaruit de medewerking van de wederpartij af te leiden. Hierbij komt dat de door verzekeraars overgelegde brief niet is gericht aan [betrokkene 1] (verreweg de grootste bewaargever van de cacao) maar, zo begrijpt het hof, aan een willekeurige andere bewaargever van cacao. Een en ander brengt tezamen genomen mee dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, SGS in ieder geval tot 1 januari 2000 bewaarneemster is geweest van de (in het loodscomplex in Zaandam opgeslagen) partij(en) cacao. Het hof voegt hier nog aan toe dat ook niet is gebleken dat er nadien nog sprake is geweest van rechtsgeldige contractsoverneming. Het hof overweegt dat de vraag of bewaarneming ook na 1 januari 2000 nog een belangrijke activiteit van SGS was voor de verdere beoordeling van dit geschil niet van belang is."
3.3 In subonderdeel 1A lees ik de volgende klachten:
- 's Hofs oordeel in rov. 11 dat ICM in elk geval tot (na) 1 januari 2000 bewaarneemster is van de opgeslagen cacao is onjuist, omdat ten onrechte voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van HDI c.s. dat [B] al vóór 1 januari 2001, respectievelijk de bereddingsmaatregelen, ook zelf celen voor een deel van de cacao-opslag had uitgegeven. Aannemelijk is dat [B] ook deze bewaargevers heeft geïnformeerd over de overneming van ICM's opslagactiviteiten. Nu zij ook het periodieke bewaarloon aan [B] moeten hebben betaald, is aannemelijk dat die bewaargevers daar ook hun medewerking aan hebben verleend (punt 2);
- 's Hofs oordeel in rov. 12 is eveneens onjuist, omdat het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken de essentiële stellingen van HDI c.s. (i) dat [B] alle haar bekende bewaargevers heeft geïnformeerd over de contractsovername en geen van die bewaargevers zich daartegen heeft verzet, althans daarmee hebben ingestemd via hun periodieke betalingen aan [B]; (ii) dat [betrokkene 1], blijkens de door [B] in november 1999 met Concaris gesloten huurovereenkomst, toen al rechtstreeks contractant van [B] was (punt 3);
- Gezien haar stelling dat [B] alle opslagactiviteiten van ICM in elk geval per 1 januari 2000 had overgenomen, had het hof SGS moeten belasten met het bewijs dat zij ten tijde van de in opdracht van [B] getroffen reinigings- en verplaatsingsmaatregelen nog in haar hoedanigheid van verzekerd bewaarnemer door de bewaargevers had kunnen worden aangesproken. Ten onrechte heeft het hof het aanbod van HDI c.s. tot het leveren van tegenbewijs stilzwijgend gepasseerd (punt 4);
- SGS heeft haar vordering gebaseerd op aansprakelijkheid uit de joint venture overeenkomst. Het hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd miskend doordat het zijn oordeel heeft gebaseerd op een contractuele aansprakelijkheid van SGS jegens de bewaargevers (punt 5).
3.4 De klacht in punt 2 is tevergeefs voorgesteld. Wat daar verder ook van zij, de enkele stelling dat [B] zelf celen heeft uitgegeven kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet tot gevolg hebben dat deze bewaargevers op de hoogte zijn gebracht van de overneming van de opslagactiviteiten. Bovendien kunnen de celen in de tussentijd zijn verhandeld, zodat niet kan worden aangenomen dat ook die (huidige) bewaargevers van de overname op de hoogte zijn. De gevolgtrekking dat de bewaargevers, doordat zij wellicht het bewaarloon periodiek aan [B] hebben betaald, geacht moeten worden aan de overname hun toestemming te hebben verbonden, is onjuist. De enkele betaling van het periodiek bewaarloon aan [B] is onvoldoende om te rechtvaardigen dat [B] bewaarnemer is geworden. Betaling kan ook geschieden aan een ander dan de contractuele wederpartij (vgl. art. 6:32 BW).
3.5 Ook de klacht van punt 3 kan niet tot cassatie leiden. Zoals het hof terecht heeft geoordeeld kan contractsovername niet kan plaatsvinden zonder akte en medewerking van de contractuele wederpartij. Het hof heeft de verstuurde brief blijkens rov. 12 in zijn beoordeling betrokken. Echter, het hof heeft geoordeeld dat de inhoud van die brief onvoldoende duidelijk en concreet is om uit het daarop volgende stilzwijgen de medewerking van de wederpartij te kunnen afleiden. Ten aanzien van de verstuurde brochure was het hof kennelijk dezelfde opvatting toegedaan. Hoewel ook door een stilzwijgen kan worden verklaard dat wordt ingestemd met de overgang van rechten en plichten uit een overeenkomst, is een en ander afhankelijk van de omstandigheden van ieder individueel geval.(6) Een en ander mag niet snel worden aangenomen.(7) Onvoldoende daartoe is de stelling dat de enkele betaling van het periodiek bewaarloon aan [B] medewerking impliceert. Ten slotte geldt dat, wanneer in de huurovereenkomst tussen Concaris en [B] is opgenomen dat [betrokkene 1] klant van [B] is, dit gegeven niet meebrengt dat [betrokkene 1] ook medewerking heeft verleend aan de contractsovername. Bovendien is [betrokkene 1] geen partij bij die huurovereenkomst, zodat daaraan geen betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een geldige contractsovername.
3.6 In verband met het voorgaande falen ook de klachten van het vierde en vijfde punt, daar zij tot uitgangspunt nemen dat [B] bewaarneemster van de cacao is geworden c.q. de bewaargevers nog slechts [B] uit contract konden aanspreken vanwege schade aan de opgeslagen cacao. Nu het hof heeft kunnen oordelen dat geen rechtsgeldige contractsovername heeft plaatsgevonden en in cassatie geen klachten zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat niet is gebleken dat na 1 januari 2000 nog sprake is geweest van een geldige contractsovername, is ICM/SGS de contractuele wederpartij van de bewaargevers gebleven. De stellingen van SGS (i) dat [B] per 1 januari 2000 haar positie als bewaarneemster van de cacao heeft overgenomen en (ii) dat zij haar vordering heeft gebaseerd op haar eventuele aansprakelijkheid jegens [B] uit de joint venture overeenkomst, staan - wat daar verder ook van zij - los van de vereisten voor geldige contractsovername. Zolang aan die vereisten niet is voldaan, wordt ICM/SGS en niet [B] op basis van de bewaarnemingsovereenkomsten door de bewaargevers aangesproken voor schade aan de opgeslagen cacao. Dit brengt vervolgens met zich mee, dat ICM/SGS de partij is die eventuele schade als verzekerde onder de voor dat doel voor haar - voor haar activiteiten als bewaarneemster - afgesloten verzekering mag brengen. Het hof heeft niet de grenzen van de rechtsstrijd miskend door zijn oordeel te baseren op de contractuele aansprakelijkheid van ICM/SGS jegens de bewaargevers (punt 5). Voor het leveren van tegenbewijs in de door het middel bedoelde zin was dan ook geen plaats (punt 4).(8) Voor zover de klacht van punt 4 zich tevens uitstrekt tot het deel van de cacao waarvoor celen zijn uitgegeven, faalt de klacht op basis van het voorgaande evenzeer.
3.7 Subonderdeel 1B is gericht tegen rov. 13 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:
"13. Grief 5 richt zich tegen de overweging van de rechtbank in haar vonnis van 30 maart 2005 dat in juni 2001 de cacao is gereinigd en verplaatst naar loodsen in Amsterdam en SGS de daaraan verbonden kosten ten bedrage van € 708.247,18 voor haar rekening heeft genomen. Verzekeraars beroepen zich er in dit verband op dat, in de onderlinge verhouding tussen [B] en ICM, eerstgenoemde de kosten voor haar rekening diende te nemen zodat ICM deze kosten kennelijk slechts heeft voorgeschoten. De grief faalt. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 10 tot en met 12 is overwogen is SGS tegenover de bewaargevers de bewaarneemster van de cacao gebleven zodat zij in beginsel door de cacao-eigenaren tot afgifte van cacao kon worden aangesproken. Dit brengt mee dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de kosten voor reiniging en verplaatsing van de cacao voor rekening van SGS komen, althans dat SGS voor die kosten aansprakelijk kan worden gehouden."
3.8 De eerste klacht van het subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 1A. Nu alle klachten van subonderdeel 1A falen, deelt deze klacht hetzelfde lot. De tweede klacht houdt in dat het hof met de bestreden overweging geen begrijpelijke motivering heeft gegeven voor de verwerping van de essentiële stellingen van HDI c.s. dat op grond van de aan [B] gerichte facturen voor de litigieuze maatregelen en een faillissementsverslag inzake [B] tussen [B] en ICM/SGS vaststaat dat niet ICM maar [B] de kosten van die maatregelen moest dragen en ICM deze slechts had voorgeschoten. Immers, zo vervolgt de klacht, indien die stellingen juist zijn, dan kon ICM/SGS de kosten van die maatregelen niet ten laste van HDI c.s. brengen, omdat haar verstrekking van dit voorschot c.q. het incassoprobleem vanwege het faillissement van [B] niet onder de verzekering kan worden gebracht. Ik meen dat een verwijzing naar de bespreking van subonderdeel 1A, meer in het bijzonder naar het in punt 3.6 besprokene, volstaat.
3.9 Subonderdeel 1C valt rov. 24 met verschillende klachten aan. Die klachten bouwen voort op subonderdelen 1A en 1B. Mitsdien faalt ook subonderdeel 1C.
3.10 De klachten van onderdeel 2 hebben betrekking op de kwalificatie van de gevorderde reinigings- en verplaatsingskosten als bereddingskosten in de zin van art. 283 K (oud). Hieromtrent heeft het hof overwogen:
"16. Het hof stelt voorop dat op de voet van art. 283 K. kosten die een verzekerde heeft gemaakt ter voldoening aan zijn verplichting om het intreden van schade te voorkomen voor vergoeding in aanmerking komen als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. Een en ander moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de verzekerde tot het nemen van maatregelen heeft besloten. De verzekerde mag daarbij in beginsel afgaan op het advies van ingeschakelde deskundigen, tenzij de verzekerde wist of had behoren te weten dat dit advies niet op deugdelijke gronden berustte (HR 30 november 2007, NJ 2007, 641).
17. Toepassing van deze maatstaf voert het hof tot het volgende. (...) Naar aanleiding van deze rapportage [het [C]-rapport, A-G] heeft Fibrecount Environmental Control bij brief van 25 oktober 2000 onder meer geadviseerd om de bovenste laag van de cacaozakken te stofzuigen en het dak met asbestplaten van de loodsen te vervangen. Nu de juistheid van deze rapportages als zodanig niet door verzekeraars wordt betwist, staat vast dat de cacaozakken, in ieder geval gedeeltelijk, waren besmet met asbesthoudend materiaal en dat, althans volgens het [C]-rapport, verplaatsing daarvan aangewezen was. Nu vaststaat dat door de cacao-eigenaren op ieder moment om afgifte van cacao kon worden verzocht, terwijl tevens vaststaat dat gedurende de periode van besmetting afgifte van 'schone (zakken) cacao' niet mogelijk was, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat er een onmiddellijk dreigend gevaar bestond dat SGS door de cacao-eigenaren aansprakelijk zou worden gesteld. Het hof voegt hieraan toe dat op grond van de algemene bekende gevaren van asbest en het gegeven dat de onderhavige besmetting (zakken met) levensmiddelen betrof, in combinatie met de (niet onaanzienlijke) kans dat de asbestvervuiling bij de cacao-eigenaren bekend zou worden, het temeer aannemelijk is dat van een onmiddellijke dreiging van aansprakelijkheid van SGS sprake was. De enkele omstandigheid dat de partij cacao al geruime tijd lag opgeslagen doet hieraan niet af. Dit een en ander voert tot het oordeel dat de door SGS gemaakte kosten in beginsel, afgezien van hetgeen hieronder wordt overwogen, als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. door verzekeraars behoren te worden vergoed. Het beroep van de verzekeraars bij pleidooi op het door hen overgelegde (tussen)arrest van het Hof Amsterdam van 8 mei 2008, gewezen tussen de curator van het faillissement van [B] en haar vennoten enerzijds en de verhuurder van het loodsencomplex in Zaandam anderzijds en betrekking hebben op de ontbinding van de huurovereenkomst, kan in het licht van de hiervoor genoemde (en als zodanig niet betwiste) rapportages niet tot een ander oordeel leiden. Uit dit arrest zijn geen (in deze procedure als vaststaand aan te merken) feiten te putten die meebrengen dat SGS zich in dezen niet op de voormelde rapportages zou kunnen beroepen. Verzekeraars hebben voorts het standpunt ingenomen dat, afgezien van concrete claims aan de zijde van de cacao-eigenaren, een zorgvuldig bewaarnemer de cacao niet in een vervuilde loods mag blijven bewaren en deze naar een andere loods dient te verplaatsen. Dit verweer wordt eveneens verworpen. Zoals in rechtsoverweging 16 is overwogen, staat het bestaan van een verplichting tot het nemen van maatregelen uit andere hoofde dan beredding, er niet aan in de weg dat, als is voldaan aan de eisen van 283 K., deze kosten door de verzekeraar dienen te worden vergoed. (...) Ten slotte treft ook het betoog van verzekeraars dat geen sprake is geweest van zaaksbeschadiging geen doel. Naar het oordeel van het hof is de beredding gericht geweest op het beperken van (het risico van aansprakelijkheid voor) schade als gevolg van een gedekt evenement. Het hof tekent hierbij aan dat van bereddingskosten reeds sprake is zodra het intreden van een gedekt evenement zodanig dreigend is dat het nog slechts door bijzondere maatregelen kan worden afgewend. Het enkele feit dat de cacao zelf niet is beschadigd leidt in het verband niet tot een ander oordeel. Ook gaat het hier, anders dan de verzekeraars betogen, niet om een commercieel risico dat niets van doen heeft met gedekte verzekerde schade. Het hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3.6. van het vonnis van 17 januari 2007 dat voor zover over de grondslag van de juridische aansprakelijkheid van SGS discussie zou kunnen bestaan, deze discussie, om de in het vonnis genoemde redenen, bij het antwoord op de vraag of de bereddingskosten ten laste van de verzekeraars dienen te komen niet achteraf in het nadeel van SGS kan worden beslecht. Het hof verwerpt de stelling van verzekeraars dat geen overleg met hen zou hebben plaatsgevonden. Het hof verwijst in dit verband naar het als productie 10 bij conclusie van repliek overgelegde besprekingsverslag.
18. Verder verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat het er voor moet worden gehouden dat de asbestvervuiling als schadedreigende oorzaak vóór 1 maart 2000 is ontstaan en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Verzekeraars voeren aan dat de rechtbank ten onrechte de dreigende schadeoorzaak op één lijn stelt met een dreigende schadeclaim. Bereddingskosten, zo vervolgt de klacht van verzekeraars, zijn geen kosten ter voorkoming van claims maar kosten ter voorkoming van een schadeveroorzakend evenement of kosten ter beperking van schade. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank dit een en ander niet miskend en stuit dit betoog voorts af op hetgeen hier voorgaand is overwogen (...)."
3.11 Het onderdeel richt geen klachten tegen de door het hof in rov. 16 omschreven toetsingsmaatstaf. Het onderdeel maakt er onder II, 1b vooral bezwaar tegen dat het hof maatregelen ter voorkoming van een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkstelling als bereddingskosten in de zin van art. 283 K. beschouwt. Bij beredddingskosten moet het volgens het middelonderdeel gaan om bijzondere maatregelen ter voorkoming of beperking van onmiddellijk dreigende, gedekte schade.
3.12 Het hof verwijst in rov. 18 van zijn bestreden arrest naar het standpunt van de verzekeraar dat bereddingskosten geen kosten zijn ter voorkoming van claims maar kosten ter voorkoming van een schadeveroorzakend evenement of kosten ter beperking van schade. Ik kan rov. 18 niet anders lezen dan dat het hof geen afstand neemt van de opvatting van de verzekeraar over wat bereddingskosten zijn. Die uitleg van rov. 18 ligt ook voor de hand, omdat het standpunt van de verzekeraar in overeenstemming is met hetgeen hierover in de literatuur is geschreven(9). Het hof brengt in rov. 17 de maatregel van het schoonmaken en verplaatsen van de cacoa telkens in verband met dreigende aansprakelijkheid van SGS. Het hof spreekt zelfs over een onmiddellijk dreigend gevaar van aansprakelijkheid. Hierom dient het m.i. bij bereddingskosten nu juist niet te gaan. Ik meen dat het hof onvoldoende duidelijk heeft uitgezet dat de kosten die SGS heeft gemaakt kosten ter beperking van schade van een derde zijn. Ik meen dat het middelonderdeel om deze reden dient te slagen. Het arrest van het hof is in dit opzicht niet voldoende begrijpelijk. Het hof lijkt van een onjuist begrip van wat bereddingskosten zijn te zijn uitgegaan.
3.13 De motiveringsklacht van punt 1a van het middelonderdeel dat het hof de kwalificatie van onmiddellijk dreigend gevaar onvoldoende heeft gemotiveerd, gaat m.i. niet op. Het gaat hier telkens om een niet onverdedigbare uitleg van bepaalde in het geding gebrachte rapportages die aan de feitenrechter is voorbehouden.
3.14 In punt 2 van het middelonderdeel wordt samengevat geklaagd dat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat ICM al eerder bekend was met een potentiële schadeoorzaak, zij daartegen op eigen kosten voorzorgsmaatregelen had moeten treffen ter vermijding van asbestbesmetting van de opgeslagen cacao en zij een en ander niet had moeten laten verschieten tot een situatie van acuut gevaar. Dit middelonderdeel gaat niet op. De in cassatie aangevallen onderdelen van het arrest berusten voor een belangrijk deel op een uitleg van in het geding gebrachte stukken waaronder met name het overgelegde arrest van 26 juni 2008 valt. De beoordeling van de gedingstukken - waartoe ook het overgelegde arrest behoort - is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties.
3.15 De klacht van punt 3 van het middelonderdeel houdt in dat het hof bij zijn beoordeling niet heeft meegenomen dat de genomen maatregelen tot reiniging en verplaatsing van de cacao geen bijzondere of buitengewone maatregelen zijn in de zin van art. 283 K (oud). Mede in het licht van het gestelde in punt 2 hadden de maatregelen eerder getroffen moeten worden en houden de reiniging en verplaatsing van de cacao nu niet meer in dan maatregelen strekkende tot normaal onderhoud. Gezien het falen van de klacht uit punt 2 deelt deze klacht hetzelfde lot.
3.16 Ten slotte wordt in punt 4 geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling heeft miskend dat HDI c.s. niet hebben geklaagd dat het overleg met verzekeraars niet heeft plaatsgevonden, maar dat ICM/SGS vanwege het bedoelde overleg er niet op mochten vertrouwen dat HDI c.s. tot vergoeding van de reinigings- en verplaatsingskosten zouden overgaan, omdat dit overleg juist werd gehouden naar aanleiding van de eerdere dekkingsweigering door HDI c.s. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan het hof.
4. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uit de cassatiedagvaarding leid ik af dat deze eiseres het cassatieberoep mede instelt als rechtsopvolgster van de in het bestreden arrest als appellant, sub 7 aangeduide vennootschap Gerling-Konzern Allgemeine Versicherungs-AG (directie voor Nederland).
2 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het hof.
3 Ook op 15 februari 2000 is een polisblad afgegeven waarop ICM als verzekeringnemer staat vermeld. In cassatie zijn geen klachten gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 5-8, dat dit polisblad nog niet meebrengt dat er sprake is van een nieuwe verzekeringsovereenkomst met een nieuwe verzekeringnemer. Dat de op 26 maart 1974 gesloten overeenkomst is voortgezet vormt in cassatie het uitgangpunt.
4 S&S 2009, 81.
5 De cassatiedagvaarding is op 17 juni 2009 uitgebracht.
6 HR 23 april 1999, LJN ZC2897, NJ 1999, 497
7 Vgl. HR 5 maart 2004, LJN AN9687, NJ 2004, 316 m.nt. PAS.
8 In punt 2.4.2 van de s.t. zijdens HDI c.s. lees ik nog de (nieuwe) klacht dat het hof als vaststaand had moeten aannemen dat ICM niet meer na 1 januari 2000 bewaarnemer is geweest. Deze klacht is tardief en kan overigens vanwege het hiervoor besprokene niet slagen.
9 Asser-Clausing-Wansink, tweede druk, nr. 401.