Conclusie
Nr. 09/04065 P
Mr. Hofstee
Zitting: 18 januari 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij - op tegenspraak gewezen - arrest van 5 oktober 2009 het door verzoeker (de veroordeelde) wegens "1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod" en "2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod" verkregen voordeel vastgesteld op € 365.909,- en aan verzoeker ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/04064 en 09/04065P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel klaagt dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over de gewijzigde samenstelling van het hof, terwijl het hof zich niet ambtshalve heeft verzekerd van de instemming van verzoeker alvorens de zaak in gewijzigde samenstelling verder te berechten, tengevolge waarvan verzoeker in zijn belang is geschaad, nu niet alle beslissende raadsheren zich persoonlijk een indruk hebben gevormd van verzoekers eerder afgelegde verklaring alvorens tot een eindoordeel te komen. Aldus zijn de artikelen 6 EVRM, 322, derde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro, 511e Sv en 511g Sv alsmede het onmiddellijkheidsbeginsel geschonden.
5. De procesgang in hoger beroep in deze zaak is als volgt: - op de terechtzitting van 3 december 2008 zijn verzoeker en diens raadsman aanwezig, en legt verzoeker een verklaring af. Het onderzoek wordt geschorst tot de volgende terechtzitting, teneinde de medeveroordeelde als getuige op die terechtzitting te horen; - op de terechtzitting van 15 juni 2009 is de samenstelling van de meervoudige kamer gewijzigd. De veroordeelde is niet verschenen, terwijl de raadsman naar eigen zeggen niet door verzoeker uitdrukkelijk is gemachtigd de verdediging te voeren. De getuige is aanwezig. Met instemming van de advocaat-generaal hervat het hof, ondanks zijn gewijzigde samenstelling, het onderzoek in dezelfde stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 3 december 2008 bevond. De raadsman stelt zich op het standpunt dat, nu de zaak in aanwezigheid van verzoeker eerder is behandeld op 3 december 2008, hij, ondanks dat hij heden niet gemachtigd is de verdediging te voeren, toch de verdediging mag voeren. De advocaat-generaal deelt mee, dat nu verzoeker op de vorige zitting in persoon aanwezig was, de behandeling van de zaak op tegenspraak plaatsvindt. Tevens is de advocaat-generaal van mening dat de raadsman heden niet het woord ter verdediging mag voeren. Daarbij sluit het hof zich aan, mede onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 279 Sv Pro. In dat verband overweegt het hof nog: "Het feit dat de veroordeelde op de voorgaande zitting met raadsman is verschenen, maakt dit niet anders." Ten behoeve van verzoeker wordt het onderzoek wederom geschorst, tot 21 september 2009, opdat verzoeker ook zelf aanwezig kan zijn bij het horen van de getuige; - op de zitting van 21 september is de samenstelling van het hof wederom gewijzigd. Ten opzichte van de zitting van 3 december 2008 zijn twee van de drie raadsheren dezelfden. Hieronder zal ik in 6 de relevante passages uit het proces-verbaal van de zitting weergeven; - het arrest is op tegenspraak gewezen.
6. In het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 21 september 2009 valt het volgende te lezen:
"De veroordeelde, opgeroepen als:
[betrokkene],
(...),
is niet ter terechtzitting verschenen.
Als raadsman van de veroordeelde is ter terechtzitting aanwezig mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's Gravenhage, die desgevraagd door de voorzitter mededeelt niet door de veroordeelde uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
(...)
De raadsman van de veroordeelde deelt desgevraagd mede sinds de zitting van 15 juni 2009 geen contact meer met zijn cliënt te hebben gehad. (...).
De raadsman deelt mede dat hij zich op het standpunt stelt dat hij, ook al acht hij zich daartoe niet uitdrukkelijk gemachtigd, toch de verdediging mag voeren, omdat de zaak op 3 december 2008 in aanwezigheid van de verdachte is behandeld.
De voorzitter wijst de raadsman erop dat het hof dit standpunt van de raadsman reeds van de hand heeft gewezen op 15 juni 2009.
De raadsman merkt - kort gezegd - op dat hij dit standpunt wenst te handhaven, alsmede dat, omdat de samenstelling van het hof is gewijzigd, de behandeling van de zaak dient te worden aangehouden, teneinde het hof in de samenstelling van destijds de zaak te laten afdoen.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede zich, gelet op de beslissing van het hof van 15 juni 2009, alsmede de ter terechtzitting van heden verschenen getuige, te verzetten tegen aanhouding van de behandeling van de zaak.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat, overeenkomstig de eerdere beslissing van dit hof van 15 juni 2009, de raadsman, behoudens ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte of om aanhouding te verzoeken, niet bevoegd is en ook niet de gelegenheid zal worden geboden de verdediging te voeren. Daarom gaat het hof voorbij aan zijn opmerking over de samenstelling van het hof en wordt zijn in verband daarmee gedane verzoek om aanhouding afgewezen.
Met instemming van de advocaat-generaal hervat het hof het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 15 juni 2009 bevond."
7. Eerst stel ik vast dat het arrest van het hof terecht op tegenspraak is gewezen. De behandeling van de zaak is immers door het verschijnen van de verdachte op de terechtzitting van 3 december 2008 op tegenspraak aangevangen. In dat geval blijft het onderzoek ter terechtzitting gedurende het gehele verdere proces-verloop in de desbetreffende aanleg contradictoir, ook indien de verdachte op nadere terechtzittingen niet verschijnt.(1) Voor zover het middel erover klaagt dat het hof alsnog verstek aan verzoeker had moeten verlenen, faalt het derhalve.
8. Voorts heeft HR 9 december 2003, LJN AG3022, NJ 2004, 167 m.nt. Schalken uitgelegd "dat in alle gevallen waarin de verdachte op een nadere terechtzitting niet is verschenen, een raadsman slechts de verdediging kan voeren indien hij verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, ongeacht de vraag of op enige daaraan voorafgaande terechtzitting de verdachte al dan niet met een raadsman was verschenen dan wel aldaar een raadsman optrad op de voet van art. 279 Sv Pro, en ongeacht de vraag of op de nadere terechtzitting het onderzoek opnieuw is aangevangen". Dit geldt ook in ontnemingszaken.(2) In het zo-even aangehaalde arrest biedt de Hoge Raad evenwel toch een opening voor enige soepelheid: de rechter kan, ingeval op een nadere terechtzitting alleen de raadsman is verschenen, in de omstandigheid dat diezelfde raadsman de verdachte op een eerdere terechtzitting heeft bijgestaan dan wel aldaar is opgetreden op de voet van art. 279 Sv Pro aanleiding vinden om aan te nemen dat de raadsman op die nadere terechtzitting - ook zonder een uitdrukkelijke verklaring dienaangaande - door de verdachte is gemachtigd het woord ter verdediging te voeren. In de onderhavige zaak deed zich deze situatie echter niet voor. Zowel op de terechtzitting van 15 juni 2009 als die op 21 september 2009 deelde de raadsman expliciet mede niet door verzoeker uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Voorzover het middel, in samenhang met de toelichting erop gelezen, bedoelt te klagen dat niettemin de raadsman toch de verdediging mocht voeren, faalt de klacht.
9. Verder geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - zie onder meer HR 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77 (rov. 4.8) m.nt. Reijntjes - dat de raadsman die door de niet verschenen verdachte niet bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het voeren van de verdediging op de voet van art. 279 Sv Pro, geen van de bij de wet aan de raadsman toegekende rechten en bevoegheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld. Daaraan is in HR 23 april 2002, LJN AD8860, NJ 2002, 338 (rov. 3.2 en 3.3.) m.nt. Schalken toegevoegd dat indien de rechter de niet-gemachtigde raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen nog meer aan te voeren, dit in strijd is met het wettelijk systeem. Een en ander betekent dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over bijvoorbeeld de verwerping van een door een niet-gemachtigde raadsman gedaan beroep op de nietigheid van de dagvaarding of over het verzuim van de rechter dienaangaande te beslissen, aangezien zo een verweer valt buiten wat de niet-gemachtigde raadsman op grond van het systeem van de wet mocht aanvoeren, aldus de Hoge Raad.
10. Op grond van deze jurisprudentie kan wat de onderhavige zaak betreft in cassatie niet met succes worden geklaagd over het feit dat het hof voorbij is gegaan aan de opmerking van de raadsman over de samenstelling van het hof.(3) Dat hier strikt is vastgehouden aan het in art. 279 Sv Pro neergelegde machtigingsvereiste is niet in strijd met de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM Pro.(4) Daaraan doet niet af de, kennelijk aan de rechtspraak van het EHRM ontleende, opmerking van de steller van het middel dat zijns inziens het hof zich 'unduely formalistic' heeft getoond. In zoverre faalt het middel.
11. Het voorgaande neemt evenwel niet weg de vraag of het hof gehouden was ambtshalve het onderzoek aan te houden vanwege zijn gewijzigde samenstelling, nu van de zijde van de verdediging niet uitdrukkelijk was ingestemd met hervatting in dezelfde stand waarin het onderzoek zich bevond. Had het hof het onderzoek moeten aanhouden ten einde a) verzoeker de gelegenheid te geven zich hierover persoonlijk dan wel bij monde van de wellicht dan daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman op een volgende zitting uit te laten, respectievelijk b) de zitting vervolgens voort te zetten in gelijke samenstelling als die op de zitting van 3 december 2008?
12. Artikel 322, derde lid, Sv luidt:
"De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte(5) instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond.
13. Dit voorschrift is klaarblijkelijk dwingend geschreven en is bovendien zo geredigeerd dat - in de woorden van Corstens(6) - de hoofdregel is dat het onderzoek opnieuw wordt aangevangen, indien de samenstelling van de strafkamer een andere is geworden. Het doel daarvan hangt samen met het bepaalde in art. 350 Sv Pro: de rechtbank beraadslaagt en wijst vonnis naar aanleiding van het onderzoek te terechtzitting. Strikt genomen betekent dit dat het beraadslagen en het vonnis wijzen in handen liggen van de rechters die aan het gehele onderzoek hebben deelgenomen.(7) Sinds de invoering van de 'Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris)'(8) is voornoemde hoofdregel gerelativeerd: in het geval de officier van justitie en de verdediging daarmee instemmen, mag het onderzoek hervat worden in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. "De reden om voortzetting van de behandeling in gewijzigde samenstelling van de instemming van procespartijen afhankelijk te maken, ligt daarin dat voorkomen dient te worden dat de "nieuwe" rechter tegen de wil van procespartijen informatie kan worden onthouden die voor de beoordeling van de strafzaak van belang is, en die bij een integrale nieuwe behandeling wel beschikbaar komt", aldus de MvT(9) bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de 'Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen'.(10) Instemming kan ook stilzwijgend geschieden. Naar mijn mening is de stelling verdedigbaar dat de aanvankelijk verschenen verdachte die op de nadere terechtzittingen wegblijft respectievelijk niet een raadsman uitdrukkelijk heeft gevolmachtigd de verdediging te voeren - in welk geval het onderzoek tet terechtzitting gedurende de gehele aanleg contradictoir blijft -, zich stilzwijgend eens verklaart met hervatting in dezelfde stand, ook al is de samenstelling van het rechtscollege gewijzigd. Daarbij betrek ik dat, als ik het goed zie, uit de parlementaire geschiedenis van art. 322 Sv Pro niet blijkt dat de wetgever telkens expliciete toestemming heeft gewild.(11)
14. Een consequentie(12) van de hierboven aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad lijkt mij te zijn, dat de rechter niet ambtshalve het onderzoek van de zaak hoeft aan te houden louter om op een nadere terechtzitting van de verdachte respectievelijk de raadsman te vernemen óf de verdediging al dan niet met hervatting in dezelfde stand kan instemmen. Daarbij komt dat op voorhand niet zeker is dat op die nadere terechtzitting de verdachte wel zal verschijnen of dat op dat moment de raadsman wel bepaaldelijk zal zijn gevolmachtigd de verdediging te voeren. Zou expliciete instemming in procedures als de onderhavige een noodzakelijke voorwaarde zijn, dan is daarmee een onzuiver middel aan de verdachte gegeven om de strafrechtspleging te traineren door niet te verschijnen. Afgezien van de daarmee gepaard gaande vertraging in het procesverloop, is de kans niet denkbeeldig dat één van de rechters die op de bedoelde eerdere terechtzitting heeft gezeten, geen deel meer uitmaakt van het rechtscollege.
15. In verband met het voorgaande wijs ik nog op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat beslissingen over aanhouding in beginsel binnen de vrije beleidsruimte van de feitenechter vallen.(13) De beoordeling daarvan dient in cassatie door de Hoge Raad met de nodige terughoudendheid te geschieden. Dit ontslaat de feitenrechter uiteraard niet van zijn verplichting om met betrekking tot zijn beslissing over aanhouding te komen tot een belangenafweging: tegenover het belang bij aanhouding kan het zwaarder wegende belang van voortvarende afdoening van de strafzaak staan. In de onderhavige zaak acht ik het belang van een voortvarende rechtspleging te prevaleren boven het belang bij het opnieuw aanhouden. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. In de eerste plaats maakten van de samenstelling van de strafkamer op 21 september 2009 twee raadsheren deel uit die ook op de terechtzitting van 3 december 2008 'zaten'. Zij beiden hebben dus - en daar gaat het de steller van het middel uiteindelijk om - kennis kunnen nemen van de non-verbale communicatie met verzoeker op de terechtzitting van 3 december 2008.(14) Natuurlijk, dit geldt niet voor de derde raadsheer en aan de gelijkwaardigheid van de informatiepositie van de rechters mag met het oog op hun besluitvorming niet tekort worden gedaan, maar er zijn nog wel sterker voorbeelden te noemen waarin die gelijkwaardigheid niet ten volle aanwezig is.(15) In de tweede plaats is de door verzoeker op de terechtzitting van 3 december 2008 afgelegde verklaring niet van dien aard dat deze niet ook, zonder eigen waarneming of persoonlijke indruk van non-verbale communicatie, enkel op het in het proces-verbaal zakelijk weergegeven relaas van die verklaring kon worden begrepen en meegewogen door het hof in diens eindbeslissing. En in de derde plaats brengt het ontbreken van instemming van verzoeker niet mee dat diens eerder ter terechtzitting afgelegde verklaring voor het bewijs onbruikbaar wordt. Dat geldt evenzeer voor de procedure waarin het onderzoek opnieuw is aangevangen wegens gewijzigde samenstelling.(16)
16. In het licht van het voorgaande kom ik al met al tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat sprake is van een (zodanige) inbreuk op de belangen van verzoeker dat hierdoor art. 6 EVRM Pro of enig ander in het middel genoemd artikel en het onmiddellijkheidsbeginsel zijn geschonden.(17)
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel klaagt erover dat het hof ten onrechte de verklaring van verzoeker zoals afgelegd ter terechtzitting van 3 december 2008 niet in zijn beoordeling heeft betrokken, terwijl 's hofs ponds-pondsgewijze verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tussen verzoeker en diens medeveroordeelde geen steun in de gebezigde bewijsmiddelen vindt.
19. Gezien het proces-verbaal terechtzitting van 3 december 2008 heeft verzoeker aldaar - voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang - het volgende verklaard:
"De veroordeelde legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Het klopt dat ik wist dat er op de zolder van de woning die ik huurde aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage een hennepkwekerij was. Het klopt dat de kwekerij in de zomer van 2003 is opgezet. [Betrokkene 1] heeft mij benaderd om een hennepkwekerij op mijn zolder aan de [a-straat] te beginnen. Ik zat destijds financieel heel moeilijk. Als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van mijn zolder voor de hennepkwekerij betaalde [betrokkene 1] mij een bedrag voor de huur van de woning. Ook betaalde hij de water- en elektriciteitsrekening.
Later betaalde hij de huur rechtstreeks aan de verhuurder. Naar schatting betaalde [betrokkene 1] € 400,- à € 500,- per maand. In totaal zal hij ongeveer € 5.000,- hebben betaald. (...)"
20. Blijkens de toelichting klaagt het middel meer in het bijzonder dat het hof met de ponds-pondsgewijze verdeling sterk afwijkt van hetgeen ter terechtzitting van 3 december 2008 door verzoeker naar voren is gebracht. Aldus heeft het hof verzuimd te responderen op de verklaring van verzoeker, die volgens de steller van het middel, bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat door verzoeker hooguit voordeel werd genoten uit het strafbaar handelen door anderen, door nagenoeg gratis te wonen in een ruimte waarboven hennep werd geteeld.
21. In weerwil van het middel, was het hof niet gehouden te reageren op het door verzoeker ter terechtzitting aangevoerde en hoefde het hof niet nader te motiveren waarom naar zijn oordeel het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen bestond uit het nagenoeg gratis wonen in de ruimte waarboven hennep werd geteeld. De enkele, hierboven weergegeven verklaring van verzoeker vormt immers niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.
22. Aldus getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het verweer van verzoeker niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd verworpen.
23. Het middel faalt.
24. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aldus HR 9 december 2003, LJN AG3022, NJ 2004, 167 m.nt. Schalken en HR 22 februari 2005, LJN AR8086. Zie ook Melai/Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, aant. 2 op art. 322 (bij t/m 1 februari 1976).
2 HR 8 april 2003, LJN AF5094.
3 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007, 339 en HR 19 december 2006, LJN AZ2176, NJ 2007, 30.
4 HR 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77 m.nt. Reijntjes.
5 Of diens, door hem uitdrukkelijk gemachtigde raadsman.
6 G.J.M. Corstens, Het Nederlands procesrecht, zesde druk, 2008, p. 632.
7 Zie Melai-Groenhuijsen, t.a.p., aant. 2 op art. 322.
8 Wet van 18 juni 2003, Stb. 2003, 143 (i.w.tr. 1 juli 2003).
9 Kamerstukken II 2003/04, 29 254, nr. 3, p. 4/5.
10 Wet van 9 december 2004, Stb. 2004, 579, i.w.tr. 1 januari 2005.
11 Ik althans haal dat niet uit de respectieve totstandkoming van de in mijn voetnoten 8 en 10 genoemde wetten. Wel valt in de in voetnoot 9 bedoelde MvT (p. 4) te lezen: "Bij ontbreken van instemming dient evenwel het gehele onderzoek (...) over te worden gedaan" (Kamerstukken II 2003/04, 29 254, nr. 3, p. 4).
12 Zie voor andere consequenties de noot van Schalken onder HR 9 december 2003, LJN AG3022, NJ 2004, 167.
13 Corstens, t.a.p., p. 629.
14 Zie hierover Corstens, t.a.p., p. 632.
15 Zie hierover Kamerstukken II 2001/02, 28477, nr. 3 (MvT), p. 11.
16 Zie HR 16 december 1997, LJN ZD0882, NJ 1998, 387, Kamerstukken II 2001/02, 28 477, nr. 3, p. 12 en, specifiek voor ontnemingszaken, art. 511g Sv.
17 Terzijde wijs ik erop dat de feitenrechter vrij is in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal.