Conclusie
Nr. 09/04837
Mr. Vellinga
Zitting: 25 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 augustus 2009 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel keert zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en de motivering daarvan.
4. Het Hof heeft zijn beslissing als volgt gemotiveerd:
"Uit de inhoud van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is het volgende gebleken.
In de loop van een strafrechtelijk onderzoek tegen G, welk onderzoek geen samenhang heeft met het onderzoek tegen verdachte, is een machtiging tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie afgegeven. Twee telefoonlijnen van de penitentiaire inrichting waar G verbleef zijn 'getapt' en uitgaande telefoongesprekken van in de inrichting verblijvende gedetineerden zijn opgenomen. In de periode van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 4 december 2007 zijn in totaal 19.000 'sessies' opgenomen, waarbij moet worden aangetekend dat één sessie meer gesprekken kan bevatten. In de zaak tegen G heeft de raadsman van verdachte de beschikking gekregen over de opnamen van die gesprekken. Onder die gesprekken -zo stelt de raadsman en dit is door het Openbaar Ministerie niet althans onvoldoende weersproken- bevonden zich ook gesprekken tussen de verdachte en diens raadsman dan wel medewerkers van het kantoor van de raadsman. Door de raadsman is voorts gesteld, en ook dit is niet of onvoldoende weersproken, dat deze gesprekken zijn beluisterd of konden worden beluisterd. Verdachte heeft vanaf 27 september 2006 tot en met 11 oktober 2007 in voorlopige hechtenis gezeten. De periode waarin is 'getapt' in de zaak tegen G en de voorlopige hechtenis van verdachte overlappen elkaar van 7 dan wel 8 september 2007 tot en met 11 oktober 2007. In die periode hebben volgens de raadsman -minimaal- 19 geheimhoudergesprekken plaatsgevonden. Het Openbaar Ministerie betwist niet die mogelijkheid. De geluidsopnamen noch de transcripties van deze gesprekken bevinden zich in het dossier van verdachte en de inhoud van die gesprekken is het hof onbekend gebleven.
Ter terechtzitting in hoger beroep op 23 juli 2008 heeft de raadsman van verdachte - onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 20 december 2007, LJN BC0685 - betoogd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en - nu sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken, en het Openbaar Ministerie daarbij zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen - het gevolg daarvan moet zijn dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging. Een en ander is vervat in een door de raadsman overgelegde pleitnota.
Gelet op dit verweer heeft het hof het Openbaar Ministerie 'gelast te bewerkstelligen dat een proces-verbaal, bij voorkeur door een officier van justitie, wordt opgemaakt ter beantwoording van de vragen: of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard.' Op de terechtzitting van 18 februari 2008 is het hof gebleken dat de door het hof verstrekte opdracht niet is uitgevoerd. Wel heeft het hof kort voor de zitting van 18 februari 2009 een brief ontvangen van de officier van justitie gericht aan de advocaat-generaal gedateerd 21 oktober 2008, doch de inhoud van deze brief geeft - ook naar het oordeel van de op genoemde zitting fungerende advocaat-generaal - onvoldoende antwoord op de door het hof opgeworpen vragen. Het onderzoek is vervolgens op verzoek van het Openbaar Ministerie onderbroken en vervolgens geschorst tot de terechtzitting van 17 augustus 2009 om de advocaat-generaal de gelegenheid te bieden te beraadslagen met de zaaksofficieren in de zaken tegen verdachte en die tegen de hiervoor bedoelde G.
Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 - waarin als aangekondigd alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou worden besproken - heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Zij heeft daartoe gemotiveerd betoogd zoals weergegeven in haar ter terechtzitting overgelegde notitie, inhoudende -voor zover hier relevant- dat het Openbaar Ministerie bij bovengenoemde brief van 21 oktober 2008 aan de opdracht van het hof heeft voldaan, althans -zo begrijpt het Hof - voor het overige niet aan de opdracht kan/wil voldoen, immers a) kan de zaaksofficier in de zaak G in die hoedanigheid slechts uitspraken doen inzake in die zaak opgenomen taps; b) vermelden de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde 'sessies' en mag de officier van justitie gesprekken bij de vervolgens gekozen nummers niet beluisteren nu daarvoor geen machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris, zodat onbekend moet blijven welke nummers verder zijn gekozen en welke gesprekken overigens zijn opgenomen.
Het hof is van oordeel dat hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd geen stand kan houden. Het onder a) gegeven argument gaat uit van de premisse dat de opdracht is gegeven aan de zaaksofficier in de zaak tegen G. Dit is echter onjuist. In de zaak tegen verdachte is deze opdracht gegeven aan 'het Openbaar Ministerie'. Met betrekking tot het onder b) gegeven argument is het hof van oordeel dat dit niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen. Immers wordt op vordering van het Openbaar Ministerie vertrouwelijke communicatie opgenomen en wordt (mede) door de wijze van registreren hiervan een probleem gecreëerd.
Bovendien ziet het hof niet in - nu door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven twee lijnen te 'tappen' - dat de gesprekken die via die lijnen worden gevoerd, niet ook mogen worden beluisterd. Temeer daar het Openbaar Ministerie gehouden is - behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is - op grond van artikel 126aa Sv gehouden processen-verbaal of andere voorwerpen die mededelingen behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde te vernietigen.
Aldus wordt door het Openbaar Ministerie bewust informatie onthouden aan de verdediging en het hof, om welke informatie door het hof is verzocht en welke informatie voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk is. Dit klemt te meer nu die informatie in het onderhavige geval betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman en dat dit recht een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM).
Het hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie onder deze omstandigheden niet ontvankelijk verklaard dient te worden."
5. In de onderhavige zaak zijn gesprekken opgenomen die door gedetineerden zijn gevoerd over twee lijnen van de penitentiaire inrichting waarin zij verbleven. Dat zullen gelet op het grote aantal over die lijnen gevoerde gesprekken - het Hof spreekt van 19.000 gesprekken in een periode van bijna drie maanden - in veel gevallen gesprekken van gedetineerden zijn die met de zaak waarin de machtiging is afgegeven, niets van doen hebben.(1) Voorts heeft het Hof kennelijk voor juist aangenomen dat de printlijsten alleen het eerste door de verdachte vanuit de penitentiaire inrichting gekozen nummer vermelden en niet ook andere nummers die hij in dezelfde belsessie heeft gekozen. Kennelijk heeft het Hof zich hierbij gebaseerd op een in de cassatieschriftuur aangehaalde opmerking in een brief van de zaaksofficier in het Gabriela-onderzoek d.d. 21 oktober 2008:
"Opmerking verdient nog de omstandigheid dat in het onderzoek Gabriela is gebleken dat gedetineerden in de PI bellen middels een telefoonkaart naar 0800-nummers. Aldus wordt de gedetineerde in staat gesteld uit te bellen. Binnen zo'n belsessie is het mogelijk binnen deze sessie meerdere gesprekken te voeren met verschillende nummers. Het systeem dat bij het afluisteren de gekozen nummers registreert vermeldt alleen het eerst gebelde nummer. Aldus valt niet uit te sluiten dat na beëindiging van een gesprek binnen dezelfde belsessie een ander nummer wordt gekozen terwijl dit niet zichtbaar is op de weergave van de gespreksgegevens."
Wil het openbaar ministerie, zoals het Hof opdroeg, opgeven of en hoe vaak in de periode dat de verdachte preventief gehecht is geweest, telefoongesprekken tussen de verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren zijn opgenomen en bewaard, dan zal de opname van de gesprekken tot op zekere hoogte moeten worden uitgeluisterd.
6. In de eerste plaats wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie bewust informatie aan de verdediging en het Hof heeft onthouden onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. In dat kader werpt de toelichting op het middel als eerste klacht op, dat het Hof niet had mogen oordelen dat de over twee lijnen gevoerde gesprekken, die zijn opgenomen op basis van een voor die lijnen afgegeven machtiging van de rechter-commissaris, niet ook mogen worden beluisterd, zonder in zijn overwegingen de inhoud van de tapmachtiging te betrekken.
7. Deze klacht gaat niet op. Het Hof heeft vastgesteld dat het gaat om gesprekken, gevoerd vanaf telefoonnummers waarvoor een machtiging tot opnemen was verstrekt. Dat betekent dat het Hof de inhoud van de tapmachtiging wel in zijn overwegingen heeft betrokken. Dat deze zich thans niet bij de stukken bevindt sluit niet uit dat het Hof ten tijde van de berechting wel over de machtiging beschikte. Voor zover in de toelichting op het middel is beoogd te stellen dat die machtiging zich ten tijde van de behandeling van de zaak door het Hof ook niet bij de stukken bevond(2) gaat de toelichting op het middel eraan voorbij dat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op feiten waarop tegenover het Hof geen beroep is gedaan en waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld.
8. Noch art. 126m Sv noch het ten tijde van het opnemen van de bewuste gesprekken geldende art. 126t (oud) Sv(3) beperkt de bevoegdheid tot opnemen - anders dan art. 125g (oud) Sv - tot door of met de verdachte en/of bepaald aangewezen derden gevoerde gesprekken(4) of tot bepaalde door de verdachte en/of een derde gekozen nummers. Het ligt dan ook niet voor de hand - dat is zijdens het openbaar ministerie ook niet gesteld - dat de machtiging enige andere beperking inhield dan voorgeschreven in art. 126m lid 2 en lid 8 jo 126l lid 4 (oud) respectievelijk 126t lid 2 en lid 8 (oud) jo 126s lid 4 (oud) Sv. Als het al anders zou zijn geweest had het meer dan voor de hand gelegen dat het openbaar ministerie ter onderbouwing van zijn besluit niet aan de opdracht van het Hof te voldoen die machtiging - zo het Hof daarover niet zou hebben beschikt - had overgelegd. Zo het Hof al niet over deze machtiging zou hebben beschikt en op andere gronden zou zijn gekomen tot de vaststelling van de inhoud van bedoelde tapmachtiging(5), had het Hof dus tot bedoeld oordeel kunnen komen ook zonder dat hij zou hebben beschikt over de tapmachtiging.
9. In het onderhavige onderdeel van de toelichting op het middel wordt ook nog geklaagd over het oordeel van het Hof dat aan de verdediging niet kan worden tegengeworpen dat de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde 'sessies' vermelden. Waarom dat oordeel onjuist zou zijn wordt in de toelichting op het middel in het midden gelaten. Daarom ga ik hier aan voorbij.
10. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het in casu gaat om een juridisch verschil van inzicht tussen het Hof en de Advocaat-Generaal, waaraan niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat door het Openbaar Ministerie doelbewust informatie zou zijn onthouden, laat staan dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
11. Deze klacht berust op onjuiste lezing van de overwegingen van het Hof. Het Hof heeft zulks niet overwogen doch overwogen dat het openbaar ministerie bewust door het Hof noodzakelijk geachte informatie aan de verdediging en het Hof heeft onthouden en heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat bedoelde informatie betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman, een recht dat een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM).
12. Nu de klachten die in de toelichting op het middel zijn geformuleerd ter onderbouwing van de stelling dat het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie bewust informatie aan de verdediging en het Hof heeft onthouden onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, niet opgaan, faalt het middel in zoverre. In dit verband merk ik op dat in de toelichting op het middel overigens niet wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie bewust de door het Hof bevolen informatie aan het Hof en de verdediging heeft onthouden. In aanmerking genomen dat het hier gaat om een cassatieberoep van het openbaar ministerie en de Hoge Raad dan afziet van ambtshalve toetsing van de bestreden uitspraak(6) dient in cassatie dus van dit oordeel te worden uitgegaan. Overigens acht ik dit oordeel allesbehalve onbegrijpelijk: de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft ter terechtzitting van het Hof uiteengezet waarom zij de gevraagde informatie niet heeft verstrekt.(7)
13. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel de vraag opgeworpen of het bewust onthouden van informatie aan de verdediging en het Hof in de omstandigheden van het onderhavige geval tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou dienen te leiden. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof die vraag ten onrechte bevestigend beantwoord. Daartoe wordt erop gewezen dat in het onderhavige geval geen sprake was van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat de Advocaat-Generaal bij het Hof gemotiveerd heeft aangegeven dat haars inziens was voldaan aan de opdracht van het Hof, alsmede dat indien uit de door het Hof verlangde informatie zou zijn gebleken dat een aantal geheimhoudersgesprekken waren opgenomen en bewaard dit nog niet zou hebben behoeven te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
14. De wet voorziet in art. 349 lid 3 Sv in niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wanneer het openbaar ministerie de rechter niet voorziet van de door deze noodzakelijk geacht informatie door te weigeren gevolg te geven aan het bevel een getuige op te roepen of te dagvaarden van wie is vastgesteld dat deze geen bedreigde of af te schermen getuige was. Deze bepaling luidt::
"Ingeval de officier van justitie op grond van artikel 264, tweede lid, onder b, weigert een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige of afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden is, spreekt de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging uit."
In de memorie van toelichting wordt van deze bepaling gezegd:
"Gelet op de consequenties van deze beslissing (de weigering een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen; WHV) zowel voor de verdedigingspositie van de verdachte als voor de vrijheid van de rechter om de door hem noodzakelijke geachte onderzoekshandelingen te kunnen laten verrichten - voor wat betreft het onderzoek ter terechtzitting is de rechter immers "dominus litis" dient de strafzaak een einde te nemen."(8)
15. De Hoge Raad heeft in lijn met het bepaalde in art. 349 lid 3 Sv niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aangewezen geacht in geval van weigering door de officier van justitie een informant als getuige te dagvaarden of op te roepen om gestand te doen aan een toezegging dat die getuige niet zou worden gehoord, ook niet als anonieme getuige, ook al was van die informant - zoals art. 349 lid 3 Sv vraagt - niet vastgesteld dat hij geen bedreigde of af te schermen getuige was:
"3.8 (...) Uit de art. 553 en 555 Sv vloeit voort dat het openbaar ministerie verplicht is zijn medewerking te verlenen aan een door de zittingsrechter bevolen dagvaarding of oproeping van een getuige, ook indien het verhoor van die getuige naar het oordeel van de zittingsrechter door de rechter-commissaris dient te geschieden.
Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet heeft de wetgever in het kader van de Wet getuigenbescherming onder ogen gezien dat een weigering van het openbaar ministerie om te voldoen aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige als bedoeld in art. 264 Sv niettemin kan worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend opsporingsbelang, te weten het belang dat pretense getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd.
Wanneer in een dergelijk geval de officier van justitie, niettegenstaande een bevel van de zittingsrechter als bovenbedoeld, een aan de getuige gedane toezegging tot garantie van anonimiteit gestand wil doen en weigert die getuige op te roepen zal door de rechter die het bevel handhaaft, ingevolge het bij genoemde wet ingevoegde derde lid van art. 349 Sv aan die weigering het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dienen te worden verbonden. Die niet-ontvankelijkheid staat overeenkomstig de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever niet in de weg aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.
Het Wetboek van Strafvordering behelst niet een uitdrukkelijke voorziening voor het geval dat het openbaar ministerie een persoon vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang de toezegging heeft gedaan dat hij in het geheel niet als getuige, dus ook niet als bedreigde getuige in de betekenis die daaraan in dat wetboek toekomt, zal worden gehoord en de rechter niettemin beveelt dat die persoon ofwel ter terechtzitting ofwel - al dan niet als bedreigde getuige - door de rechter-commissaris dient te worden gehoord.
Nu de situatie waarin het openbaar ministerie in een dergelijk geval komt te verkeren niet wezenlijk verschilt van die welke voor de wetgever aanleiding is geweest voor opneming in het Wetboek van Strafvordering van het derde lid van art. 349 Sv, brengt redelijke wetstoepassing mee dat in een zodanig geval een weigering van het openbaar ministerie aan een rechterlijk bevel tot het oproepen van die persoon als getuige - ter terechtzitting dan wel voor de rechter-commissaris - eveneens tot gevolg moet hebben dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt uitgesproken, hetgeen, evenals dat bij toepassing van art. 349, derde lid, Sv het geval is, geen beletsel vormt voor een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit."
In HR 2 februari 2010, LJN BJ8641, NJ 2010, 246 m.nt. Schalken, was aan de orde dat het Openbaar Ministerie weigerde gehoor te geven aan het bevel van de rechter een CIE-informant als getuige op te roepen of te dagvaarden omdat het vreesde dat door het horen van de informant diens identiteit bekend zou worden, en daarom maar moest worden volstaan met het horen van diens chef. Het oordeel van het Hof dat deze weigering moest leiden tot (partiële) niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging achtte de Hoge Raad niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.
16. Wetgeving en rechtspraak laten zien dat weigering de rechter informatie te verschaffen in de vorm van het weigeren gehoor te geven aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige tot niet-ontvankelijk-heid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dient te leiden. Er is geen goede grond anders te oordelen wanneer het Openbaar Ministerie weigert gevolg te geven aan andere bevelen van de rechter die er op zijn gericht de rechter door deze noodzakelijk geacht informatie te verschaffen. Zodra het Openbaar Ministerie weigert de rechter zijn werk goed te laten doen door deze de door hem noodzakelijk geachte informatie te onthouden zit er voor de rechter weinig anders op dan het Openbaar Ministerie de deur te wijzen. Niet het Openbaar Ministerie maar de rechter dient uiteindelijk te bepalen welke informatie de rechter ter beschikking dient te staan om op de door het Openbaar Ministerie ter beoordeling aangebrachte zaak te beslissen.(9) De rechter, niet het Openbaar Ministerie, draagt (uiteindelijk) de verantwoordelijkheid voor de te geven beslissing. Ik wijs in dit verband op de memorie van toelichting bij de Wet stroomlijning hoger beroep, waarbij er nog eens de nadruk op wordt gelegd dat de rechter in hoger beroep in volle omvang verantwoordelijk blijft voor de op de vragen van de art. 348 en 350 Sv te geven antwoorden, ook voor zover tegen op die vragen door de rechter in eerste aanleg gegeven antwoorden in hoger beroep geen bezwaren te berde zijn gebracht.(10) Die verantwoordelijkheid kan de rechter niet waarmaken wanneer de rechter tolereert dat het Openbaar Ministerie de rechter bewust door deze noodzakelijk geachte informatie onthoudt. Weigering om de zaak te beoordelen in de vorm van een niet-ontvankelijk-verklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging ligt dan voor de hand.
17. Wil het openbaar ministerie de rechter niet de door deze noodzakelijk geachte inlichtingen verstrekken - daar kunnen goede motieven als bescherming van slachtoffers en/of getuigen aan ten grondslag liggen - dan moet het openbaar ministerie de zaak niet bij de rechter aanbrengen. Blijkt pas tijdens het strafproces van een reden voor weigering van bedoelde informatie, dan had het openbaar ministerie bij nader inzien de zaak niet bij de rechter moeten aanbrengen en past ook in die zin niet-ontvankelijkver-klaring.
18. Het oordeel van het Hof dat het door het Openbaar Ministerie bewust aan het Hof (en de verdediging) onthouden van de door het Hof bevolen informatie geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij verdient nog opmerking dat het aantrekkelijke van de aard van deze beslissing voor het Openbaar Ministerie is dat deze, gelet op het bepaalde in art. 68 Sr, niet aan een nieuwe vervolging in de weg staat en het Openbaar Ministerie dus in staat stelt op zijn weigering in strijd met zijn uit het bepaalde in art. 553 en 555 Sv voortvloeiende plicht(11) aan de beslissing van de rechter uitvoering te geven kan terugkomen. Daarom is er ook geen reden zo hoge eisen(12) aan de motivering van de niet-ontvankelijkheid te stellen als in het kader van art. 359a Sv geschiedt.(13) Daar gaat het immers om verzuimen die onherstelbaar zijn.
19. De vraag rest nu of de niet-ontvankelijkverklaring voldoende is gemotiveerd. Volgens de toelichting op het middel is dat gezien de redenen die de Advocaat-Generaal bij het Hof voor het bewust onthouden aan het Hof van de door het Hof bevolen informatie heeft genoemd, niet het geval.
20. Het arrest van het Hof houdt daarover het volgende in:
"Ter terechtzitting van 17 augustus 2009 - waarin als aangekondigd alleen de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging zou worden besproken - heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen. Zij heeft daartoe gemotiveerd betoogd zoals weergegeven in haar ter terechtzitting overgelegde notitie, inhoudende -voor zover hier relevant- dat het Openbaar Ministerie bij bovengenoemde brief van 21 oktober 2008 aan de opdracht van het hof heeft voldaan, althans -zo begrijpt het hof voor het overige niet aan de opdracht kan/wil voldoen, immers a) kan de zaaksofficier in de zaak G in die hoedanigheid slechts uitspraken doen inzake in die zaak opgenomen taps; b) vermelden de printlijsten alleen het eerst gebelde nummer uit de bovenbedoelde 'sessies' en mag de officier van justitie gesprekken bij de vervolgens gekozen nummers niet beluisteren nu daarvoor geen machtiging is afgegeven door de rechter-commissaris, zodat onbekend moet blijven welke nummers verder zijn gekozen en welke gesprekken overigens zijn opgenomen.
Het hof is van oordeel dat hetgeen door de advocaat-generaal is aangevoerd geen stand kan houden. Het onder a) gegeven argument gaat uit van de premisse dat de opdracht is gegeven aan de zaaksofficier in de zaak tegen G. Dit is echter onjuist. In de zaak tegen verdachte is deze opdracht gegeven aan 'het Openbaar Ministerie'. Met betrekking tot het onder b) gegeven argument is het hof van oordeel dat dit niet aan de verdediging kan worden tegengeworpen. Immers wordt op vordering van het Openbaar Ministerie vertrouwelijke communicatie opgenomen en wordt (mede) door de wijze van registreren hiervan een probleem gecreëerd.
Bovendien ziet het hof niet in - nu door de rechter-commissaris een machtiging is afgegeven twee lijnen te 'tappen' - dat de gesprekken die via die lijnen worden gevoerd, niet ook mogen worden beluisterd. Temeer daar het Openbaar Ministerie gehouden is - behoudens uitzonderingen waarvan hier geen sprake is - op grond van artikel 126aa Sv gehouden processen-verbaal of andere voorwerpen die mededelingen behelzen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde te vernietigen."
Tegen het gemotiveerde oordeel van het Hof dat hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof is aangevoerd geen stand houdt, worden in de schriftuur geen bezwaren geformuleerd. Evenmin wordt in de schriftuur gesteld waarom deze motivering ontoereikend zou zijn om het oordeel van het Hof dat de door de Advocaat-Generaal aan het niet verstrekken van de bevolen informatie ten grondslag gelegde redenen ondeugdelijk zouden zijn. Reeds daarom nopen de door de Advocaat-Generaal bij het Hof aan het niet verstrekken van de bevolen informatie ten grondslag gelegde redenen niet tot het eisen van een nadere motivering van het oordeel van het Hof.
21. Voor zover de schriftuur aldus dient te worden verstaan dat de hiervoor aangehaalde redengeving ontoereikend is omdat het Hof er aan is voorbijgegaan dat de Advocaat-Generaal bij het Hof zich voldoende heeft ingespannen om aan de opdracht van het Hof te voldoen, geldt dat in de redengeving van het Hof besloten ligt dat dat niet het geval is. De redengeving van het Hof komt er immers op neer dat de door de Advocaat-Generaal bij het Hof opgevoerde beletselen om aan de opdracht van het Hof te voldoen niet deugdelijk zijn. Dat oordeel acht ik minst genomen niet onbegrijpelijk. De wet kent het begrip zaaksofficier niet zodat niet valt in te zien waarom alleen de zaaksofficier toegang zou hebben tot de opgenomen gesprekken, de gesprekken waren opgenomen op vordering van de officier van justitie met machtiging van de rechter-commissaris en de opname daarvan kon zelfs aan de raadsman van een andere verdachte(14) in een andere zaak worden verstrekt. Valt dan vol te houden dat het Openbaar Ministerie de rechter niet gegevens over het aantal - let wel: niet over de inhoud(15) van - opgenomen en bewaarde gesprekken tussen verdachte en advocaten en/of personeel van advocatenkantoren kan verstrekken? En dat nog wel in een zaak waarin het Openbaar Ministerie er onmiskenbaar belang bij heeft voor de rechter verborgen te houden dat de opnamen van geheimhoudersgesprekken niet overeenkomstig het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv zijn vernietigd?(16)
22. In de redengeving van het Hof ligt in wezen besloten dat hetgeen de Advocaat-Generaal als beletselen om aan de opdracht van het Hof te voldoen heeft aangevoerd geen pleitbaar standpunt oplevert in die zin dat de Advocaat-Generaal bij het Hof niet redelijkerwijze niet kon en mocht menen dat hij zich voldoende had ingespannen om aan de opdracht van het Hof te voldoen.(17) Daarom heeft het Hof op niet onbegrijpelijke en toereikende gronden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie de door het Hof bevolen informatie bewust aan het Hof en de verdediging heeft onthouden.
23. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat het opnemen van de bewuste gesprekken heeft plaatsgevonden in een onderzoek tegen een andere verdachte, in de schriftuur het Gabriela-onderzoek genoemd, en niet is vastgesteld dat verdachte in die zaak ook verdachte was. Daarbij wordt verwezen naar onder meer HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.4.2, kort gezegd inhoudende dat het in geval van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek alleen gaat om vormverzuimen in het voorbereidende onderzoek tegen de verdachte. Voorts heeft het Hof verzuimd vast te stellen welke relevantie de opgenomen gesprekken voor de onderhavige zaak zouden hebben terwijl bovendien de verdediging niet heeft aangevoerd dat en, zo ja, in hoeverre de verdachte door het gestelde verzuim - het niet vernietigen van geheimhoudersgesprekken - in de onderhavige zaak daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
24. Deze klachten miskennen dat het Hof de niet-ontvankelijkheid niet heeft verbonden aan het verzuim bedoelde gesprekken te vernietigen maar aan het bewust onthouden door het Openbaar Ministerie aan het Hof van de bevolen informatie. Daarom is niet meer van belang welke gevolgen bedoeld verzuim voor enige beslissing in verdachtes zaak zou moeten hebben. Het gaat hier dus niet om een verzuim in het voorbereidend onderzoek, zoals gezien de verwijzing in de schriftuur naar onder meer HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.4.2 kennelijk aan het gestelde in punt 6 van de schriftuur ten grondslag ligt.
25. Voor zover deze klachten aldus moeten worden opgevat dat deze zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat de bevolen informatie noodzakelijk was, diene het volgende. Zoals het Hof heeft overwogen heeft verdachtes raadsman betoogd dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het gestelde in artikel 126aa lid 2 Sv en - nu sprake is van ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken, en het Openbaar Ministerie daarbij zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen - het gevolg daarvan moet zijn dat het Openbaar Ministerie niet kan worden ontvangen in zijn vervolging. Van de zijde van het Openbaar Ministerie is slechts aangevoerd, dat het door de raadsman gesignaleerde verzuim voor de verdachte geen nadeel opleverde omdat de gesprekken niet in verdachtes zaak maar in een zaak tegen een andere verdachte waren opgenomen. Omdat die omstandigheid niet afdoet aan de bevoegdheid tot uitluisteren van die gesprekken door de officier van justitie behoefde het Hof niet nader te motiveren waarom het noodzakelijk achtte dat de bevolen informatie werd verstrekt. Dat kan ook daarom niet van het Hof worden gevergd omdat juist de te verstrekken informatie het Hof het in de schriftuur gevergde inzicht kon bieden in de door verdachtes raadsman gestelde betekenis van die informatie voor de onderhavige zaak.
26. Ook anderszins is er geen reden van het Hof bedoelde nadere motivering te vragen. Verdachte wordt vervolgd ter zake van drie op 23 september 2006 gepleegde feiten terwijl het gaat om telefoongesprekken die zijn opgenomen terwijl de verdachte zich in de periode van 27 september 2006 tot en met 11 oktober 2007 in voorlopige hechtenis bevond. Dan mag worden verondersteld dat deze gesprekken (mede) betrekking zullen hebben op de feiten waarvoor de verdachte wordt vervolgd en dus het verzuim de processen-verbaal en/of andere voorwerpen die geheimhoudersgesprekken bevatten te vernietigen voor de berechting van de onderhavige zaak van belang is.
27. Overigens ligt in de overwegingen van het Hof wel besloten waarom hij het inwinnen van de bevolen informatie noodzakelijk achtte. Het Hof wijst er immers op dat de bevolen informatie betrekking heeft op de vertrouwelijkheid in het verkeer tussen verdachte en diens raadsman en dat dit recht een fundamenteel onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke behandeling van de zaak, in het bijzonder het recht op bijstand van een raadsman (art. 6 lid 3 aanhef en onder c EVRM). Daarin ligt besloten dat het Hof het verstrekken van de bevolen informatie noodzakelijk achtte om de verdachte een eerlijke behandeling van zijn zaak te bieden. In de schriftuur wordt daarover niet geklaagd terwijl deze motivering het oordeel van het Hof over de noodzaak van de te verstrekken informatie zonder meer kan dragen.
28. Ten slotte ben ik van oordeel dat aan de klacht over de motivering van de noodzaak tot het verstrekken van de bevolen informatie een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Mijns inziens moet ervan worden uitgegaan dat een rechter aan het openbaar ministerie alleen opdraagt die informatie te verstrekken die hij voor de berechting van de zaak noodzakelijk oordeelt. Daarom behoeft dat oordeel geen motivering. Dat is pas anders wanneer het gaat om informatie waarvan op het eerste gezicht in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat deze voor de berechting van de zaak noodzakelijk is. Pas dan vergt de beslissing van de rechter over de noodzaak van het verstrekken van informatie nadere motivering. Van een dergelijk geval was in casu geen sprake.
29. Met het oog op een heldere afbakening van de verhouding tussen rechter en openbaar ministerie acht ik het gewenst dat de Hoge Raad ondubbelzinnig duidelijk maakt dat het Openbaar Ministerie op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht is de rechter alle door de rechter noodzakelijk(18) geachte informatie te verschaffen, hetzij rechtstreeks, hetzij door het door de rechter bevolen oproepen of dagvaarden van getuigen of deskundigen, tenzij het Openbaar Ministerie - zulks ter beoordeling van de rechter - in redelijkheid niet aan die opdracht kan voldoen.(19) Laat dat dan de verdienste zijn van dit cassatieberoep.
30. Het middel faalt.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In deze soort gevallen komt niet veel terecht van het bepaalde in art. 11 Besluit technische hulpmiddelen strafvordering: "Het technische hulpmiddel voor het opnemen van telecommunicatie neemt slechts de communicatie op die plaatsvindt met gebruikmaking van één of meer nummers van de individuele gebruiker of gebruikers, op wie het bevel tot het opnemen van de communicatie is gericht."
2 Ter zijde wijs ik op HR 16 juni 2009, LJN BH9929, inhoudende dat de machtiging tot binnentreden zich niet bij de stukken behoeft te bevinden. Zoals ten aanzien van de machtiging tot binnentreden in dit arrest is overwogen geldt ook voor de machtiging tot opnemen dat de inhoud daarvan ook op andere wijze kan worden vastgesteld dan aan de hand van de machtiging zelf.
3 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 39-40 en 80.
4 Art. 126t Sv beperkt het opnemen van gesprekken thans (Wet van 26 november 2009, Stb. 525, in werking getreden 1 april 2010) tot die waaraan een persoon deelneemt ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze betrokken is bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven.
5 Zie het in noot 2 genoemde arrest.
6 Zie bijvoorbeeld HR 14 september 2010, LJN BM8078 (cassatieberoep OM, geen ambtshalve toetsing) tegenover HR 23 november 2010, LJN BM9132 (cassatieberoep OM en verdachte, wel ambtshalve toetsing). Voorts A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, zesde druk, p. 120.
7 Het valt op dat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting van het Hof van 23 juli 2008 van oordeel is dat het verzoek tot het uitvoeren van een onderzoek naar het opnemen en bewaren van geheimhoudersgesprekken dient te worden toegewezen en kan worden uitgevoerd door de behandelend officier van justitie.
8 Kamerstukken II 1991-1992, 22 483, nr. 3, p. 29.
9 Zie in dit verband ook hetgeen in de hiervoor onder 14 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting op art. 349 lid 3 Sv wordt opgemerkt over de vrijheid van de rechter de noodzakelijke onderzoekshandelingen te kunnen laten verrichten.
10 Kamerstukken II 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 4, 7, 8. Zo ook HR 13 juli 2010, LJN BM0256, rov. 2.5.
11 Zie ook art. 124 Wet RO: Het openbaar ministerie is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken.
12 Zie voor gevallen van een herstelbare niet-ontvankelijkheid ook HR 8 oktober 2002, LJN AE3565, NJ 2003, 65 en HR 16 november 2010, LJN BM4308 waar eveneens niet zo hoge eisen aan niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden gesteld als bij de niet-ontvankelijkheid in het kader van art. 359a Sv.
13 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.6.5.
14 Overigens dezelfde persoon: proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 augustus 2009, arrest Hof p. 2.
15 Dat was de Advocaat-Generaal bij het Hof duidelijk; zie p. 4 van diens ter terechtzitting van 17 augustus 2009 overgelegde, aan het proces-verbaal van die terechtzitting gehechte notitie "Ontvankelijkheid van het OM inzake [verdachte]".
16 Een plicht die zich overigens niet uitstrekt tot de door het Hof gevraagde verkeersgegevens. Zie de tekst van art. 126aa lid 2 Sv, die spreekt van mededelingen door of aan een geheimhouder, niet van - kort gezegd - verkeersgegevens. Zie voorts Kamerstukken II 2009-2010, 30 517, nr. 24, p. 3.
17 Zie voor de omschrijving van "pleitbaar standpunt" HR 8 februari 2005, LJN AR3719.
18 Vgl. art. 315 Sv.
19 Ik wijs hier zijdelings ook nog op de plicht van het openbaar ministerie in het dossier te voegen de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin (vgl. HR 7 mei 1996, LJN AB9820, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken).