Conclusie
Zaaknr. 10/04346
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 28 januari 2011
Conclusie inzake:
1. Grond- en Zandexploitatie-Maatschappij Rijnland B.V.
2. Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, nadien geheten KWS Infra B.V.
tegen
De gemeente Teylingen
Deze zaak, waarin partijen hoger beroep van een arbitraal vonnis bij het gerechtshof te 's- Gravenhage zijn overeengekomen, leent zich voor een verkorte conclusie.
1.1 Het op 6 oktober 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen cassatieberoep(1) tegen de beschikking van 6 juli 2010 van het gerechtshof te 's-Gravenhage bevat één middel dat opkomt tegen het in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 8 vervatte oordeel van het hof dat het onbevoegd is tot kennisneming van het hoger beroep van het scheidrechterlijk vonnis van 15 oktober 2009.
1.2 Het cassatiemiddel, dat is verdeeld in verschillende paragrafen, bevat vier klachten.
1.3 De eerste klacht is dat het hof de nietigheid van de door partijen overeengekomen geschillenbeslechtingsclausule had kunnen repareren door te verstaan dat partijen (kennelijk) hebben beoogd een vorm van hoger beroep open te stellen, zodat overeenkomstig art. 73, 110 lid 2, 353, 270 en 362 Rv. verwijzing diende te volgen naar een dergelijke beroepsinstantie. Volgens het middel heeft het hof, mede gezien de "conversie-gedachte" van art. 3:42 BW Pro en de plicht tot het voorkomen van een onevenredig nadeel in de feitelijke rechtstoegang/effectieve rechtsbescherming voortvloeiend uit art. 6 EVRM Pro, ten onrechte achterwege gelaten een dergelijke voorziening te treffen (2).
1.4 De klacht faalt.
De wetgever heeft de mogelijkheid om van een arbitraal vonnis in hoger beroep te komen bij de gewone rechter bij de hernieuwde vaststelling van regels omtrent arbitrage laten vervallen(3). De enige mogelijkheid sindsdien om van een arbitrale uitspraak te appelleren is het instellen van arbitraal hoger beroep (art. 1050 Rv Pro.), maar dat moet dan ingevolge het eerste lid wel door partijen zijn overeengekomen. Bij gebreke van overeengekomen arbitraal hoger beroep kan de gewone rechter het arbitrale vonnis op vordering van één van partijen slechts vernietigen of herroepen op de voet van art. 1064 e.v. Rv.
1.5 Verwijzing door de gewone rechter naar arbiters is op grond van art. 220 lid 1 Rv Pro. niet mogelijk, terwijl voorts ambtshalve verwijzing in strijd is met het wettelijk stelsel dat een vordering van één van partijen vereist(4).
1.6 Dit brengt mee dat het hof niet bevoegd was kennis te nemen van het hoger beroep, zodat het aan de door het middel gewenste omzetting van het "niet-geldige geschillenbeslechtingsbeding" - wat daar verder van zij - ook niet kon toekomen.
1.8 De tweede klacht(5) houdt in dat het beroep van de gemeente op art. 3:40 BW Pro in strijd is met de goede trouw als bedoeld in art. 1374 lid 3 BW Pro (oud), thans art. 6:248 lid 2 BW Pro, nu de gemeente met extern advies heeft gepersisteerd dat een sedert 1986 niet meer toegelaten beding in een overeenkomst is blijven staan.
1.9 De klacht stuit af op de omstandigheid dat de appellabiliteit van uitspraken van openbare orde is(6), zodat het hof zijn bevoegdheid los van de verweren van de gemeente had moeten onderzoeken.
1.10 Volgens de derde klacht(7) had het hof zich wel bevoegd moeten achten, nu het rechtsgeldig is ingeschakeld op basis van een overeenkomst waarin deze mogelijkheid van hoger beroep is opgenomen en had het hof zich vervolgens met partijen dienen te verstaan om te bewerkstelligen dat alsnog de mogelijkheid van arbitraal hoger beroep werd tot stand gebracht.
1.11 Voor zover de klacht niet reeds afstuit op het voorgaande, faalt het wegens tegenstrijdigheid met het uitgangspunt van paragraaf 8.4, waarin wordt gesteld dat partijen een overeenkomst met een nietige geschillenbeslechtingsclausule zijn aangegaan. Niet valt in te zien hoe het hof dan rechtsgeldig "ingeschakeld" kan zijn.
1.12 Ten slotte betoogt het middel(8) dat het partijen moet vrijstaan in het kader van een akte van prorogatie ook een ander hof als in te schakelen rechter aan te merken.
1.13 Voor deze niet uitgewerkte stellingname vind ik geen steun in een - door het middel ook niet genoemde - rechtsregel. Prorogatie op de voet van art. 329 Rv Pro. is slechts mogelijk in voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen. Daarvan is, zoals gezegd, geen sprake. Daarnaast zou, zoals het hof in rechtsoverweging 4 ook onbestreden heeft overwogen, in het hypothetische geval dat de gewone rechter bevoegd zou zijn, ingevolge het bepaalde in art. 329 Rv Pro. het gerechtshof te Amsterdam in deze zaak bevoegd zijn geweest.
1.14 Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met gebruikmaking van art. 81 RO Pro.
2. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Omdat op de datum van indiening nog niet kon worden beschikt over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 31 mei 2010, bevat het cassatieverzoekschrift de aanzegging dat het recht wordt voorbehouden om het verzoekschrift aan te vullen of te verbeteren indien de inhoud van het proces-verbaal hiertoe noopt. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.
2 Zie de paragrafen 8.4, 8.6, 8.7 en 8.9.
3 Kamerstukken II, 1983-1984, 18464, nr. 3, p. 3 en 19.
4 Zie daarover ook Van Maanen 2010 (T&C Rv), art. 220, aant. 1b en Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 220, aant. 4 en 7.
5 Paragraaf 8.4.
6 Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 24 mei 1996, LJN ZC2077 (NJ 1996, 538).
7 Zie paragraaf 8.5.
8 Zie paragraaf 8.9.