Conclusie
Nr. 09/04335 A
Mr. Aben
Zitting 1 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft de verdachte bij vonnis van 19 maart 2009 ter zake van 2 "valsheid in geschrifte" en 3 primair "een gewoonte maken van het opzettelijk witwassen van geld" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met een proeftijd van twee jaren. Als bijzondere voorwaarde heeft het Hof gesteld dat de verdachte binnen zes maanden na het ingaan van de proeftijd tweehonderd uren werkzaamheden in het kader van dienstverlening zal hebben verricht.
2. Namens het openbaar ministerie heeft mr. A.C. van der Schans, advocaat-generaal bij het Hof, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's Hofs motivering van zijn beslissing tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde.
3.2. Onder 1 is aan de verdachte tenlastegelegd:
"dat zij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2002 tot en met 19 juni 2007 op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, opzettelijk de Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba, althans het land de Nederlandse Antillen, althans iemand, heeft bewogen tot afgifte van (een) hoeveelhe(i)d(en) geld (tot een totaalbedrag van ongeveer ANG 230.139,72), immers heeft/ hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s), met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
-(een) huurcontract(en) opgesteld ten name van [A] Ltd. en/of [B] Ltd. als verhuurder en [verdachte] als huurder, voor de woning(en) gelegen aan [a-straat 1] en/of [b-straat 1],
-dat/die huurcontract(en) doen toekomen aan de Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba bij een aanvraag huursubsidie ten gunste van [verdachte],
-terwijl zij en/of haar mededader in werkelijkheid eigenaar was/waren van bedoelde woning(en) en/of er in werkelijkheid geen sprake was van een dergelijke huursituatie."
3.3. Wat betreft de door het Hof gegeven vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde houdt het bestreden vonnis het volgende in (blz. 5-6):
"Vrijspraak
Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder 1 aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat zij hiervan moet worden vrijgesproken. Ter toelichting diene het volgende.
Achter de eerste twee gedachtenstreepjes van hetgeen onder 1 aan de verdachte is ten laste gelegd, staat vermeld dat zij huurcontracten ten name van [A] Ltd. en/of [B] Ltd. als verhuurder heeft opgesteld en aan de Kustwacht doen toekomen. Het derde gedachtestreepje begint met 'terwijl' en heeft dus betrekking op de situatie ten tijde van het opstellen van de bedoelde huurcontracten en/of ten tijde van de verzending daarvan aan de Kustwacht en/of de ontvangst daarvan bij de Kustwacht.
Van het huurcontract ten name van [A] Ltd. kan niet worden bewezenverklaard dat dit in de tenlastegelegde periode is opgesteld en/of bij de Kustwacht binnengekomen.
Het huurcontract ten name van [B] Ltd. is gedateerd 10 december 2001 en op 11 december 2001 naar de Kustwacht gefaxt. Indien deze data al kunnen worden aangemerkt als gelegen binnen de tenlastegelegde periode (gelet op het woord 'omstreeks'), dan nog kan het tenlastegelegde niet worden bewezenverklaard, aangezien niet kan worden bewezenverklaard dat op of omstreeks 10 en/of 11 december 2011 de werkelijke situatie was als omschreven achter het derde gedachtenstreepje.
Nu hetgeen achter de gedachtenstreepjes is opgenomen, niet kan worden bewezenverklaard en verder geen feitelijke omschrijving van de oplichtingsmiddelen in de tenlastelegging is opgeno-men, moet de verdachte van feit 1 worden vrijgesproken."
3.4. Het onder 1 tenlastegelegde heeft betrekking op het meermalen tezamen en in vereniging plegen van oplichting. De verdachte zou, kort gezegd, haar werkgever, de Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba, hebben bewogen tot het verstrekken van huursubsidie door het aan deze werkgever zo te doen voorkomen dat zij in verband met één of twee huurovereenkomsten huurkosten had, terwijl dit in werkelijkheid niet het geval was. Uit de stukken van het geding blijkt dat de verdachte (min.) twee verschillende huurovereenkomsten aan haar werkgever heeft doen toekomen, waarin zij als huurder staat vermeld. De eerste daarvan betreft een overeenkomst met [A] Ltd. voor de huur van een woning te [plaats A], Sint Maarten, voor de periode van 7 januari 2001 tot 7 januari 2002; de tweede betreft een overeenkomst met [B] Ltd. voor de huur van een woning te [plaats B], Sint Maarten, voor de (initiële) periode van 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002. Het Gerecht in Eerste Aanleg kwam tot gedeeltelijke bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, onder meer op grond van de overwegingen dat de verdachte niet aan haar werkgever had gemeld (i) dat [B] Ltd., de verhuurder onder de tweede huurovereenkomst, het bedrijf was van haar partner [betrokkene 1] met wie zij een gezamenlijke huishouding voerde en (ii) dat de woning waarop deze huurovereenkomst betrekking had in 2004 door [betrokkene 1] werd aangekocht.
3.5. Volgens de steller van het middel ligt aan 's Hofs vrijspraakmotivering een foutieve taalkundige en foutieve juridische uitleg van de tenlastelegging ten grondslag.
3.6. Hierover het volgende. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde met de overweging dat - ik parafraseer - zo de data van het opstellen van de huurovereenkomst met [B] Ltd. op 10 december 2001 en het faxen van die overeenkomst naar de Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba op 11 december 2001 al binnen de in de tenlastelegging genoemde periode zouden vallen, het probleem resteert dat niet kan worden bewezenverklaard dat op de betreffende data de partner van de verdachte in werkelijkheid eigenaar van de in de overeenkomst genoemde woning was, althans geen sprake was van de huursituatie die door de overeenkomst werd gesuggereerd. Daarmee is 's Hofs vrijspraak gestoeld op een andere uitleg van de tenlastelegging dan die de steller van het middel klaarblijkelijk voor ogen staat. Uit het gebruik in de tenlastelegging van het woordje 'terwijl' aan het begin van de zinsnede achter het derde gedachtestreepje heeft het Hof begrepen dat de omstandigheden waarbij de partner van de verdachte eigenaar van de woning was of sprake was van een andere dan de door de overeenkomst gesuggereerde huursituatie zich reeds ten tijde van het opstellen en faxen van de huurovereenkomst voorgedaan zouden moeten hebben. Deze aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de tenlastelegging is evenwel bepaald niet onverenigbaar met de bewoordingen ervan. Deze uitleg moet dan ook in cassatie worden geëerbiedigd.(1) Dat het Hof met enig kunst- en vliegwerk ook tot een uitleg van de tenlastelegging had kunnen komen die in het licht van de bewijsmiddelen mogelijk tot een bewezenverklaring zou hebben kunnen leiden, doet aan het voorgaande niet af. Met een iets meer zorgvuldige formulering had de steller van de tenlastelegging het Hof kunnen dwingen tot een lezing die strookt met wat ik houd voor de in ongelukige bewoordingen uitgedrukte bedoeling van de opsteller van de tenlastelegging, te weten de weergave van een werkelijkheid die iets genuanceerder ligt dan de omschrijving die thans de dagvaarding heeft gehaald.
3.7. Het eerste middel faalt m.i.
4.1. Het tweede middel betreft 's Hofs motivering van zijn beslissing tot partiële vrijspraak van de verdachte van het onder 3 primair tenlastegelegde.
4.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd onder 3 primair:
"dat zij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 27 december 2006 op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk witwassen van geld en/of geldswaardige papieren en/of vorderingen en/of op geld waardeerbare goederen, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) in de genoemde periode meerdere geldbedragen, onder meer
- bedragen tot een totaal van 115.600,= US Dollar, en/of 28.320,= ANG, (middels 17 contante stortingen op bankrekeningnummer [001], in de periode van 30 mei 2006 tot en met 27 december 2006),
- en/of bedragen tot een totaal van 332.275,= US Dollar, (middels 60 contante stortingen bij [C], ten gunste van [B] Ltd.),
althans enig geldbedrag, verworven en/of (uit winstbejag) voorhanden gehad en/of overgedragen,
terwijl zij, verdachte en/of haar mededader(s), ten tijde van de verwerving en/of het voorhanden krijgen van voornoemde geldbedragen wist(en), althans moest(en) weten dat deze geldbedragen door misdrijf waren verkregen."
4.3. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 3 primair bewezenverklaard:
"dat zij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 27 december 2006 op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk witwassen van geld, immers heeft zij, verdachte in de genoemde periode meerdere geldbedragen verworven, terwijl zij, verdachte, ten tijde van de verwerving moest weten dat deze geldbedragen door misdrijf waren verkregen."
4.4. Zoals uit de bewezenverklaring onder 3 primair blijkt, heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van de in de tenlastelegging onder 3 primair opgenomen onderdelen die betrekking hebben op het medeplegen van gewoontewitwassen en het gewoontewitwassen in de vorm van het voorhanden hebben van uit misdrijf verkregen geldbedragen. Het bestreden vonnis houdt als motivering van de partiële vrijspraak het volgende in (blz. 8):
"Het Hof acht medeplegen niet bewezen, omdat onvoldoende duidelijk is geworden welke rol haar partner heeft gehad bij de door de verdachte door misdrijf verworven gelden, terwijl andersom in deze zaak ook niet duidelijk is geworden in hoeverre haar partner door misdrijf gelden heeft verworven en wat de rol van de verdachte daarbij was."
4.5. De steller van het middel noemt als bezwaar tegen 's Hofs motivering van de partiële vrijspraak dat deze slechts ingaat op de vrijspraak voor het medeplegen van gewoonte-witwassen in de vorm van het verwerven van uit misdrijf verkregen geldbedragen en niet op die voor het medeplegen van gewoontewitwassen in de vorm van het voorhanden hebben van zodanige geldbedragen. In de toelichting noemt de steller van het middel de motivering onbegrijpelijk en beargumenteert hij om welke reden het beschikbare bewijsmateriaal een andere beslissing dan vrijspraak toelaat.
4.6. Hiermee miskent de steller van het middel de aard van de cassatieprocedure. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken terecht tot dat oordeel is gekomen. De selectie en waardering van het beschikbare materiaal is, binnen de door de wet getrokken grenzen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De op grond van deze selectie en waardering gegeven beslissing dat vrijspraak moet volgen, welke beslissing behoudens bijzondere gevallen geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Een nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal, al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard, een andere beslissing toelaat.(2)
4.7. Bovendien kan de onder 4.4 aangehaalde overweging zo worden gelezen dat het Hof daarmee niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat de betrokkenheid van de partner van de verdachte bij het verwerven van de uit misdrijf verkregen geldbedragen onvoldoende duidelijk is geworden, maar dat überhaupt niet voldoende duidelijk is geworden op welke wijze de partner van de verdachte betrokken is geweest bij de geldbedragen die op enig moment door de verdachte zijn verworven. Ook in dat geval gaat de klacht niet op.
4.6. Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over een door het Hof in het kader van de strafoplegging toegepaste korting.
5.2. 's Hofs vonnis behelst onder de rubriek "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" de volgende overwegingen:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd:
i de telefoon van de verdachte is langdurig afgetapt zonder machtiging van de rechter-commissaris;
ii getracht is verdachtes vrije keuze van een raadsman te beïnvloeden; en
iii het nemo-teneturbeginsel is geschonden doordat de verdachte tijdens haar verhoor op 27 juni 2007 onder druk is gezet en langdurig is ondervraagd.
Het Hof verwerpt deze verweren en overweegt daartoe het volgende:
De ad i en ii aangevoerde omstandigheden zijn niet aannemelijk geworden.
Ad iii. In het proces-verbaal van verhoor van de verdachte op 27 juni 2007 is op p. 16 de mededeling aan de verdachte opgenomen dat de verbalisanten haar in opdracht van de officier van justitie konden aanhouden, met daaraan de vraag gekoppeld of zij vrijwillig zou blijven meewerken aan het onderzoek. Voorts vermeldt het proces-verbaal dat het verhoor omstreeks 15:00 uur is aangevangen en omstreeks 23:00 uur is beëindigd. De verdachte heeft verklaard dat zij na afloop van het verhoor is thuisgebracht en omstreeks 1:30 uur thuis was. De procureur-generaal heeft ter terechtzitting van het Hof desgevraagd verklaard niet te weten waarom de verdachte 's avonds laat is verhoord.
Indien een verdachte wordt verhoord, zonder te worden aangehouden, maar met de mededeling dat zij kan worden aangehouden indien zij niet vrijwillig meewerkt, gaat hiervan een zekere druk uit. Het dwangmiddel aanhouding is (mede) bedoeld om een verhoor van de verdachte af te dwingen, maar niet om mee te dreigen als drukmiddel om medewerking van de verdachte bij het verhoor te verkrijgen.
Indien een verhoor in de late avonduren wordt gehouden, kan dit ertoe leiden dat de concentratie van de verdachte vermindert. Het kan in het belang van het onderzoek nodig zijn een verhoor 's avonds voort te zetten, maar in het onderhavige geval is dat belang niet gesteld of aannemelijk geworden. Anderzijds is niet aannemelijk geworden dat het verhoor in de late avonduren is gehouden met het enkele doel de concentratie van de verdachte te doen verminderen. De wijze waarop de verdachte op 27 juni 2007 is verhoord en de duur van dat verhoor rechtvaardigen al met al niet de conclusie dat sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. De in dit verband aangevoerde omstandigheden geven dus geen aanleiding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Onder het kopje "de op te leggen straf" beoordeelt het Hof of deze omstandigheden tot strafvermindering moeten leiden."
In de rubriek "de op te leggen straf" heeft het Hof als volgt overwogen:
"Van de hiervoor onder het kopje "de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" ad iii omschreven gang van zaken is geen nut of noodzaak in het belang van de strafvervolging aannemelijk geworden, terwijl de verdachte er wel door in haar belangen is geschaad.
Hierin ziet het Hof aanleiding minder uren dienstverlening op te leggen dan de overwogen 240 uur."
5.3. Hierover het volgende. Bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen kan de rechter na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, en voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet, bij vonnis beslissen dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijs kan worden gecompenseerd. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond.(3)
5.4. 's Hofs oordeel dat strafvermindering is aangewezen laat zich verstaan als een respons op het verweer dat het pressieverbod van artikel 50, tweede lid SvNA is geschonden. Het pressieverbod houdt ingevolge die bepaling in dat de verhorende ambtenaar zich onthoudt van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. Het toepassen van geweld en van misleiding, als ook het uiten van bedreigingen zijn exemplarisch voor de vormen van pressie die door het verbod worden getroffen en als zodanig een min of meer ernstige schending kunnen opleveren van het nemo-tenetur-beginsel.
5.5. Dat de hiervoor genoemde voorbeelden van pressie leiden tot een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, spreekt voor zich en behoeft geen nadere motivering. Dat ligt m.i. anders in de voorliggende zaak, waarin het Hof heeft vastgesteld dat het verhoor van de verdachte acht uren heeft geduurd, namelijk van 15.00 tot 23.00 uur. Bovendien heeft het Hof (in cassatie niet onbestreden) vastgesteld (i) dat de verdachte is meegedeeld dat zij in opdracht van de officier van justitie kon worden aangehouden en (ii) dat haar onmiddellijk daarna is gevraagd of zij vrijwillig zou meewerken aan het onderzoek.
Ongetwijfeld gaat van een en ander een zekere druk uit. Dat gaat van een verhoor na een aanhouding trouwens ook. Een verhoor gedurende de avonduren is evenmin een pretje, en ongetwijfeld zal het concentratievermogen van een verdachte na enige uren afnemen.
Uit een en ander vloeit m.i. echter niet zonder meer voort dat de verhorende ambtenaren het pressieverbod hebben overtreden. Het oordeel dat wezenlijke normen zijn geschonden, welk oordeel besloten ligt in de toepassing van compensatie bij wijze van strafvermindering, acht ik zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Evenmin verschaft het Hof inzicht waarop het zijn oordeel heeft gestoeld dat de verdachte in haar belangen is geschaad. Ik acht 's Hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd en ook overigens onbegrijpelijk.
6. Het derde middel slaagt naar mijn mening. De eerste twee middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2009, p. 198.
2 Zie bijv. HR 4 mei 2004, NJ 2004/480, HR 26 oktober 2004, NJ 2004/690 en HR 13 maart 2007, NJ 2007/287.
3 Zie art. 413, vijfde en zevende lid van het Wetboek van Strafvordering voor de Nederlandse Antillen. Zie voorts HR 16 november 2010, LJN BM0948, NJ 2010/676 m.nt. T.M. Schalken en de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee daaraan voorafgaand.