Conclusie
Nr. 09/03582
Mr. Silvis
Zitting 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 28 april 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen", veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaar en een werkstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen zoals in het arrest omschreven en een daarmee corresponderende schadevergoedings-maatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inzake de onbruikbaarheid voor het bewijs van de verklaringen van de getuige [getuige 1] zonder die afwijking naar behoren te motiveren.
4. Laat ik vooropstellen dat, nu de verdediging ter zitting in hoger beroep in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen, het hof in beginsel de door die getuige ten overstaan van de politie afgelegde belastende verklaring voor het bewijs kon bezigen.(1)
5. Voorts brengt art. 359 lid 2 Sv Pro geen wijziging in de vrijheid van de rechter, die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal. Wel brengt die bepaling mee dat de rechter zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Zoals in het geval de rechter met zijn beslissing afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dienaangaande.(2) Voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv Pro moet er sprake zijn van een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de rechter naar voren is gebracht.(3)
6. Hetgeen de raadsvrouw ter zitting in hoger beroep van 11 november 2008 heeft aangevoerd, zoals geciteerd in de toelichting op het middel onder 1.2.2, zag niet op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1], maar op het verzoek om diens vriendin [betrokkene 1] ter zitting te horen, omdat zij "het merendeel van de verklaring heeft afgelegd tegenover de politie". Voor zover er al sprake zou zijn van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1], draagt hetgeen de raadsvrouw ter zitting van 11 november 2008 heeft aangevoerd daar niet aan bij.
7. Ter zitting in hoger beroep van 14 april 2009 heeft de raadsvrouw, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:
"De verklaringen zijn afkomstig van mensen in of net na een uitgaanssituatie. De getuige [getuige 1] is ter plaatse gehoord door de politie. De verklaring is door de getuige niet ondertekend. Hij had behoorlijk wat alcohol genuttigd. Hij had bij een ruzie twee mensen zien vechten. Zijn verklaring die hij bij het hof heeft afgelegd is fundamenteel
anders. Ik acht zijn verklaringen dan ook te onbetrouwbaar om voor het bewijs te gebruiken."
8. Ik kan hierin geen standpunt dat duidelijk door argumenten wordt geschraagd lezen. Voor wat betreft de opmerking dat [getuige 1] zou hebben verklaard dat hij twee mensen heeft zien vechten, merk ik op dat uit zijn tot het bewijs gebezigde verklaring volgt dat hij een derde persoon met beige jas er zonder in te grijpen vlakbij zag staan alsmede dat hij later in de politiebus beide personen zag die hadden mishandeld.
De opmerking dat de verklaring die [getuige 1] bij het hof heeft afgelegd fundamenteel anders zou zijn dan zijn verklaring bij de politie miskent dat [getuige 1] bij het hof heeft verklaard dat hij het zich allemaal niet meer kan herinneren, mede omdat het twee jaar geleden was.
9. Het hof was in dat licht niet gehouden tot een nadere motivering waarom het geen reden zag aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] te twijfelen.
10. Het middel faalt derhalve.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de bewezenverklaring niet naar behoren heeft gemotiveerd, met name niet voor zover deze behelst dat verdachte heeft gestompt en/of geslagen.
12. Aan verdachte is - voor zover hier van belang - subsidiair ten laste gelegd dat:
"hij op of omstreeks 16 december 2006 te Nijmegen met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, de Grote Markt, in elk geval op of aan de openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 1], welk geweld bestond uit stompen en/of slaan en/of schoppen tegen het hoofd en/of lichaam, waarbij hij, verdachte, heeft gestompt en/of geschopt en/of geslagen, en welk door hem gepleegd geweld enig lichamelijk letsel (een bloedende hoofdwond) voor [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 1] ten gevolge heeft gehad."
13. Daarvan is door het hof bewezenverklaard dat:
"hij op 16 december 2006 te Nijmegen met een ander, op of aan de openbare weg, de Grote Markt, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], welk geweld bestond uit stompen en slaan en schoppen tegen het hoofd en/of lichaam, waarbij hij, verdachte, heeft gestompt en/of geslagen;"
14. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het als bijlage gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1], hoofdagent van politie Gelderland-Zuid, district Stad Nijmegen/Nijmegen, opgemaakte procesverbaal van aangifte, mutatienummer PL081 B/06-166300 (dossierpagina 31 e.v.), opgemaakt en gesloten op 16 december 2006, voor zover inhoudende als de door aangever [slachtoffer 2] afgelegde verklaring, zakelijk weergegeven:
Op 16 december 2006 liep ik om 03:15 uur weg uit café [A] richting Burchtstraat te Nijmegen. Ik werd door een groepje aangesproken en voordat ik het wist werd ik door het groepje in elkaar geslagen. Ik lag op de grond en zij waren mij in elkaar aan het schoppen en slaan. Ze hebben mij met kracht geslagen. Ik heb nu overal pijn en ik bloed.
2. Het als bijlage gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], hoofdagent van de regiopolitie Gelderland-Zuid, District Stad Nijmegen/Lent, opgemaakte procesverbaal van verhoor, mutatienummer PL081C/06-166300, dossierpagina 36 e.v., gesloten op 16 december 2006, voor zover inhoudende als de door aangever [slachtoffer 2] afgelegde verklaring, zakelijk weergegeven:
Ik kwam op 16 december 2006 uit café [A]. Op een gegeven moment zag ik ten minste twee mannen voor mij staan.
Ik zag en voelde dat zij met hun gebalde vuisten kennelijk opzettelijk en met kracht in mijn gezicht sloegen. Ik zag en voelde dat deze personen mij overal op mijn lichaam schopten en trapten. Voordat ik het wist werd ik door dit groepje in elkaar geslagen. Ik voelde hevige pijn. Ik weet zeker dat ik door meerdere mensen ben geslagen en getrapt. Ik heb van deze mishandeling blauwe plekken op mijn lichaam en verschillende verwondingen in mijn gezicht gehouden. Op een gegeven moment lag ik bloedend op de grond.
3. Het als bijlage gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie Gelderland-Zuid, District Nijmegen, opgemaakte proces-verbaal van aangifte, mutatienummer PL084C/06-166836 (dossierpagina 66 e.v.), opgemaakt en gesloten op 17 december 2006, voor zover inhoudende als de door aangever [slachtoffer 1] afgelegde verklaring, zakelijk weergegeven:
Ik verliet op 16 december 2006 om ongeveer 03:15 uur café [A] te Nijmegen. Ik liep de Grotestraat omhoog richting de Grote Markt. Bovenaan de Grotestraat aan de rechterzijde zag ik een man op straat liggen. Toen ik in de buurt van de man kwam zag ik dat hij opstond en ik zag dat het [slachtoffer 2] was. Ik zag dat [slachtoffer 2] helemaal onder het bloed zat. Ik wilde hem helpen omhoog te komen.
Vervolgens voelde ik ineens een harde klap in mijn gezicht. Ik zag toen dat er een man voor mij stond. Ik zag dat de man mij in het gezicht sloeg. Ik zag dat hij met zijn gebalde vuist kennelijk met kracht en opzet mij op mijn gezicht sloeg. Ik ben drie of vier keer door de man geslagen. Toen ik naar beneden wilde rennen kwam dezelfde man mij achterna. Vervolgens voelde ik een harde klap op mijn achterhoofd. Mijn hoofd deed erg pijn. Ik zag en voelde dat er door de klap een wond was ontstaan op mijn achterhoofd. Ik zag dat er bloed langs mijn hals liep in mijn T-shirt.
De man die mij geslagen heeft was een blanke man met een stevig/breed postuur. Ik schat zijn lengte op ongeveer 1,80 meter en zijn leeftijd op dertig jaar. Hij had een kaal hoofd en een bol gezicht. Verder is mij opgevallen dat de man een donkere jas aan had.
4. Het als bijlage gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 4], hoofdagent van de regiopolitie Gelderland-Zuid, District Stad Nijmegen/Nijmegen, opgemaakte proces-verbaal van verhoor, mutatienummer PL081 F/06-166300 (dossierpagina 40 e.v.), opgemaakt en gesloten op 16 december 2006, voor zover inhoudende als de door getuige [getuige 1] afgelegde verklaring, zakelijk weergegeven:
Ik bevond mij op 16 december 2006 omstreeks 03:25 uur samen met mijn vriendin op de hoek Grotestraat met de Grote Markt.
Ik zag de verdachte met de zwarte jas één van de slachtoffers met kracht schoppen waardoor deze op de grond viel. Ik zag vervolgens dat de verdachte met de zwarte jas het slachtoffer meerdere keren met kracht tegen zijn hoofd schopte, terwijl deze op de grond lag. Ik zag dat de man met de beige jas met zijn rug naar zijn vriend met de zwarte jas ging staan.
Ik zag dat de verdachten richting het Waaggebouw aan de Grote Markt wegliepen.
Kort hierop kwam de politie met een politiebus aanrijden en ik zag dat de twee personen die zij hadden aangehouden achter in de politiebus zaten en ik zag dat dit de personen waren die hebben mishandeld. Ik herkende hen aan de kleding en aan hun uiterlijk.
5. Het als bijlage gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 5], brigadier van de regiopolitie Gelderland-Zuid, District Stad Nijmegen/Nijmegen, opgemaakte procesverbaal van verhoor, mutatienummer PL081A/06-166300 (dossierpagina 42 e.v.), opgemaakt en gesloten op 16 december 2006, voor zover inhoudende als de door getuige [getuige 2] afgelegde verklaring, zakelijk weergegeven:
Ik bevond mij op 16 december 2006 omstreeks 03:25 uur op de Grote Markt te Nijmegen. Ik ben daar werkzaam als portier bij café "[B]". Ik zag dat een viertal mannen ruzie had. Het betroffen twee grote, stevig gebouwde mannen tegenover twee tenger gebouwde mannen. Plotseling sloeg één van de grote mannen één van de tengere mannen opzettelijk en met kracht tegen zijn gezicht.
De tengere man viel hierdoor hard op de grond. De twee grote stevige mannen begonnen hierna met volle kracht opzettelijk en met geschoeide voet tegen de op de grond liggende man te schoppen. Zij raakten hem op zijn lichaam en tegen zijn gezicht. Ik weet zeker dat beide mannen hem geschopt hebben.
Ik weet ook zeker dat de andere tengere man geslagen is tegen zijn gezicht door één van de twee grote mannen.
Van de grote mannen ging enorm veel agressie uit. De grote mannen liepen weg en een biker van de politie kwam in mijn richting. Ik heb direct geroepen dat één van de mannen een beige jas droeg en de andere een zwarte jas en dat één van hen mank liep.
6. Het als bijlage gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 6], hoofdagent van politie, [verbalisant 7] en [verbalisant 5], beiden brigadier van politie, allen van de regiopolitie Gelderland-Zuid, District Stad Nijmegen/Nijmegen, opgemaakte procesverbaal van aanhouding, mutatienummer PL081 A/06-166300 (dossierpagina 14 e.v.), opgemaakt en gesloten op 16 december 2006, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Op 16 december 2006 omstreeks 03:00 uur waren wij in uniform gekleed in het centrum van Nijmegen. Wij hoorden van de centralist dat iemand op de Grote Markt ernstig werd mishandeld. Wij zijn ter plaatse gegaan. Ik, [verbalisant 5], was als eerste ter plaatse. Toegesnelde portiers riepen dat de verdachten zojuist om de hoek waren gelopen bij de Hema in de richting Augustijnenstraat. Ik hoorde dat ze tegen ons zeiden dat één van de verdachten een beige jas en de andere een zwarte jas aan hadden en dat er één mank liep.
Wij, [verbalisant 6 en 7], kwamen de Augustijnenstraat inrijden en zagen de genoemde mannen lopen ter hoogte van de zijingang van de Hema. Ik, [verbalisant 5], kwam daar ook direct ter plaatse.
Wij zagen dat de man met de lichtbruine/beige jas allemaal bloed op zijn jas had en dat de man met de zwarte jas aan mank liep. Wij hebben de mannen meteen aangehouden.
Op het hoofdbureau van politie gaven de mannen op te zijn [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats] en [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats].
Wij zagen dat de jas van [verdachte] besmeurd was met bloed. Tevens zagen wij dat hij bloed aan zijn handen had. Wij zagen dat op de zijkant van de schoenen van [betrokkene 2] bloed zat evenals aan de zool van de schoenen.
Ook zagen wij dat [betrokkene 2] bloed aan zijn handen had en tevens letsel in zijn gezicht. Ook zagen wij dat [betrokkene 2] mank liep.
7. De door de getuige [getuige 3] ter terechtzitting van het hof van 14 april 2009 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik was op 16 december 2006 portier bij "[B]" op de Grote Markt te Nijmegen. Op een gegeven moment zag ik een ruzie tussen vier jongens. Er waren vier personen bij betrokken het ging twee tegen twee.
Op een gegeven moment liepen de beide verdachten weg en ik ging vervolgens terug naar mijn deur. Één van de beide verdachten nam zijn maat mee.
8. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd bij de behandeling in eerste aanleg ter terechtzitting van 6 juli 2007, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[Betrokkene 2] en ik waren op 16 december 2006 op de Grote Markt in Nijmegen. Wij wilden naar huis gaan. Twee mannen kwamen zingend voorbij en zij maakten een opmerking. Ik weet niet wat er gezegd werd. [Betrokkene 2] reageerde daarop. Daarna begon het over en weer schelden. [betrokkene 2] liep naar die jongens toe en toen gaf die jongen [betrokkene 2] een duw en daarna haalde [betrokkene 2] uit met zijn vuist. Die jongen viel op de grond. De vriend van die jongen kwam erbij. Die anderen hadden een normaal postuur. Als zij ons als de forsere mannen beschrijven, dan kan dat wel kloppen."
15. Het hof heeft voorts ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:
"Namens verdachte is bepleit dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan gewelddadigheden en dat hij vrijgesproken dient te worden. Naar het oordeel van het hof is de openlijke geweldpleging begonnen met een soloactie van mededader [betrokkene 2]. Uit de door de ooggetuigen afgelegde verklaringen blijkt dat verdachte daarna heeft ingegrepen en dat hij zich niet onbetuigd heeft gelaten bij het plegen van gewelddadigheden aan het adres van in het bijzonder slachtoffer [slachtoffer 1]."
16. Laat ik vooropstellen dat het verwijt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf van art. 141 lid 1 Sr Pro genoegzaam is omschreven in het eerste deel van de tenlastelegging. Het tweede deel van de tenlastelegging, aanvangend met de woorden "waarbij hij, verdachte" kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende een omschrijving van het persoonlijk aandeel van verdachte in het gepleegde geweld, hetgeen evenwel voor een veroordeling ter zake van art. 141 lid 1 Sr Pro niet nodig is. Dat neemt niet weg dat nu het openbaar ministerie heeft gekozen voor de tenlastelegging van dit overbodige verwijt en het Hof dit verwijt voor zover behelzende "waarbij hij, verdachte, heeft gestompt en/of geslagen" bewezen heeft geacht, de bewezenverklaring ook in dat opzicht moet kunnen volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen.(4)
17. Van "in vereniging" plegen van geweld is sprake indien de betrokkene een voldoende significante of wezenlijke bijdrage levert aan het geweld, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn. De enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt is dus niet zonder meer voldoende om hem te kunnen aanmerken als iemand die "in vereniging" geweld pleegt.(5)
18. In casu volgt uit de bewijsmiddelen dat verdachte samen met [betrokkene 2] de confrontatie met [slachtoffer 2] heeft gezocht, en geweld heeft gepleegd jegens [slachtoffer 2], zonder dat hij zich op enig moment van de gebeurtenissen, inclusief het jegens [slachtoffer 1] gepleegde geweld, heeft gedistantieerd. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte aldus een voldoende significante bijdrage aan het openlijk geweld heeft geleverd om hem te kunnen aanmerken als iemand die in casu "in vereniging " geweld pleegt.
19. Voor zover in de toelichting op het middel wordt opgemerkt dat verdachte zich van het tegen [slachtoffer 1] gepleegde geweld distantieerde, wijs ik er op dat uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte en [betrokkene 2] samen geweld pleegden tegen [slachtoffer 2] en dat, toen [slachtoffer 1] [slachtoffer 2] te hulp schoot, verdachte zich niet heeft gedistantieerd toen [betrokkene 2] [slachtoffer 1] met gebalde vuist in zijn gezicht sloeg. Blijkens de bewijsmiddelen 4, 5 en 7 was er bij de forse mannen, waar verdachte er een van was, sprake van gezamenlijk optreden tegen twee tengere mannen, waarna verdachte met zijn maat (de andere forse man) gezamenlijk is weggelopen. Naar uiterlijke verschijningsvorm heeft het hof hieruit kunnen afleiden dat verdachte zich niet heeft gedistantieerd van het tegen [slachtoffer 1] gepleegde geweld.
20. Ten aanzien van het bewezenverklaarde persoonlijk aandeel van verdachte in het gepleegde geweld heeft het hof bewezenverklaard dat verdachte tijdens het openlijk in vereniging geweld plegen heeft gestompt en/of geslagen. Dit stompen en/of slaan heeft het hof kunnen afleiden uit de onder 1, 2 en 6 ( verdachte had bloed aan zijn handen) tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.
21. Ik geef de steller van het middel toe dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat verdachte [slachtoffer 1] heeft gestompt of geslagen. Ik vraag mij, even afgezien van de hierboven onder 15 weergegeven bewijsoverweging van het hof, af of dat nodig is. Immers, het persoonlijk aandeel van verdachte heeft in het geheel van de openlijke geweldpleging onder meer bestaan uit stompen en/of slaan. In dat licht volgt het bewezenverklaarde persoonlijk aandeel van verdachte wel uit de bewijsmiddelen.
22. Dat doet er echter niet aan af dat de bewijsoverweging van het hof, dat uit de door de ooggetuigen afgelegde verklaringen blijkt dat verdachte daarna heeft ingegrepen en dat hij zich niet onbetuigd heeft gelaten bij het plegen van gewelddadigheden aan het adres van in het bijzonder slachtoffer [slachtoffer 1], gelet op de gebezigde bewijsmiddelen onbegrijpelijk is. Het komt mij voor dat het hof hier het oog had op het andere slachtoffer [slachtoffer 2]. Anders zou het hof ook wel de verklaring van [slachtoffer 1] zoals afgelegd ter zitting van 11 november 2008 tot het bewijs hebben gebezigd waarin deze (in eerste instantie) verdachte herkend als de man die na de klappen achter hem aanrende.
23. Hoewel ik meen, zoals ik hierboven onder 21 heb overwogen, dat het bewezenverklaarde persoonlijk aandeel van verdachte in beginsel uit de bewijsmiddelen volgt, kom ik toch tot het oordeel dat de bewijsoverweging van het hof daaraan in de weg staat. Ik stel derhalve voor dat de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen de verdachte alsnog zal vrijspreken van dit onderdeel van de tenlastelegging. Mijns inziens bestaat er voor terugwijzing of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling onvoldoende grond, nu door deze vrijspraak de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.(6)
24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bewezen is verklaard "waarbij hij, verdachte, heeft gestompt en/of geslagen", en tot vrijspraak daarvan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, m.nt C.
2 HR 11 april 2006, LJN: AU9130, NJ 2006, 393, m.nt Y. Buruma.
3 HR 28 november 2006, LJN: AZ0265, NJ 2007, 123, m.nt J.M. Reijntjes.
4 HR 13 januari 2009, LJN: BF3292, nr. 07/11157.
5 HR 12 oktober 2010, LJN: BM2474, NJ 2010, 560; HR 7 juli 2009, LJN BH9029, NJ 2009, 400.
6 Vgl. HR 13 januari 2009, LJN: BF3292, nr. 07/11157.