Conclusie
Nr. 10/02664 B
Mr. Machielse
Zitting 8 februari 2011
Conclusie inzake:
[Klaagster]
1. De Rechtbank Rotterdam heeft op 21 april 2009 het beklag van klaagster strekkende tot teruggave van de in beslag genomen geschriften, tot een verbod van het gebruik van die geschriften of tot kennisneming van de inhoud ervan, en tot vernietiging van de vastlegging van de inhoud van de geschriften gegrond verklaard voor zover de geschriften onder het beroepsgeheim van klaagster als advocaat vallen, en het beklag voor het overige afgewezen.
2. Mr. J. Bonnes, officier van justitie te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld tegen deze beschikking. Mr. L. Plas, plaatsvervangend officier van justitie te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat de declaraties en betalingsbewijzen waarvan de rechtbank de teruggave heeft gelast ten onrechte door de rechtbank zijn aangemerkt als bescheiden die vallen onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Het voert aan dat de declaraties van de advocaat en de daarbij behorende urenspecificaties niet vallen onder het beroepsgeheim. De inhoud van het vertrouwelijk verkeer tussen cliënt en advocaat is niet aan deze bescheiden te ontlenen. Hooguit kan uit deze bescheiden worden afgeleid wanneer en hoe lang de advocaat (klaagster) met cliënt(en) een bespreking heeft gehad, welke werkzaamheden de advocaat heeft verricht, zoals het schrijven van een brief, het contact met een derde et cetera.
3.2. Uit het klaagschrift blijkt dat tegen [betrokkene 1] een strafrechtelijk financieel onderzoek aanhangig is gemaakt en dat in dat kader een doorzoeking heeft plaatsgevonden in de woning van deze [betrokkene 1]. Bij deze doorzoeking zijn de bescheiden, waarop de beschikking betrekking heeft, aangetroffen. Volgens het klaagschrift is artikel 98 Sv Pro aldus geschonden.
3.3. De rechtbank heeft de teruggave van de bescheiden aldus gemotiveerd:
"Beoordeling van de klacht
De officier van justitie heeft in openbare raadkamer te kennen gegeven dat zij van oordeel is dat de inbeslaggenomen geschriften niet onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat vallen en dat het klaagschrift in zoverre ongegrond is.
De officier van justitie zal zich voor het overige refereren aan het oordeel van de rechtbank.
De rechtbank overweegt als volgt:
De rechter-commissaris heeft bij beschikking d.d. 13 juni 2007 bepaald dat (alleen) de specificaties die bij de declaraties zijn gevoegd onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat vallen, echter maken deze declaraties onderdeel uit van de inmiddels teruggegeven specificaties. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de inbeslaggenomen geschriften, gelet op artikel 98 van Pro het Wetboek van Strafvordering, onder het beroepsgeheim van de advocaat vallen en zal het klaagschrift in zoverre gegrond verklaren.
Met betrekking tot het verzoek van de klaagster om aan haar de teruggave van de inbeslaggenomen geschriften te gelasten is de rechtbank van oordeel dat de inbeslaggenomen geschriften dienen te worden teruggegeven aan degene onder wie de geschriften in beslag zijn genomen, zijnde in dit geval de belanghebbende [betrokkene 1].
Tegelijk met deze beschikking is een beschikking gegeven waarbij het onderhavig beslag van de geschriften opgeheven is en is tevens teruggave daarvan gelast."
3.4. Ik stel voorop dat het middel zich niet keert tegen het oordeel van de rechtbank dat de declaraties onderdeel zijn van de inmiddels teruggegeven specificaties die onder de geheimhoudingsplicht vielen.
3.5. Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.(1) Het oordeel over de vraag of geschriften objecten van bevoegdheid tot verschoning uitmaken komt in beginsel toe aan de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt heeft gesteld dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbaar feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.(2) Ook als stukken die onderdeel zijn van de communicatie tussen een advocaat en een cliënt onder die cliënt in beslag worden genomen zal het oordeel van de advocaat dat die stukken onder zijn geheimhoudingsplicht vallen in beginsel de doorslag geven.(3) Voorts kunnen zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen waarin het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van waarheidsvinding.(4)
3.6. Ik kan nou niet bepaald uit de grond van mijn hart zeggen dat de rechtbank de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde criteria helder heeft toegepast. Maar daar klaagt het middel niet met zoveel woorden over. Het middel klaagt slechts dat de rechtbank ten onrechte de declaraties, kwitanties en specificaties onder de geheimhoudingsplicht heeft laten vallen. De specificaties waren al teruggegeven en het klaagschrift had daarop geen betrekking. In cassatie kan dan ook niet worden geklaagd over deze beslissing van de rechter-commissaris. Ik begrijp het middel daarom aldus dat het klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de declaraties en kwitanties niet los kunnen worden gezien van de specificaties en dat al deze bescheiden onder het verschoningsrecht vallen.
De kern van de klacht in cassatie begrijp ik aldus dat de rechtbank ten onrechte bescheiden waaruit onder meer kan blijken dat de geheimhouder contact heeft gehad met zijn cliënt, hoe vaak dat is geschied, welke andere activiteiten de geheimhouder ten behoeve van zijn cliënt heeft verricht, onder de geheimhoudingsplicht heeft begrepen, hoewel over de inhoud van deze activiteiten niets uit deze bescheiden kan blijken. Volgens de steller van het middel betreft de geheimhoudingsplicht enkel gegevens die in het vertrouwelijk verkeer tussen geheimhouder en cliënt zijn gewisseld. De vraag rijst dus of het verschoningsrecht zich niet alleen uitstrekt tot datgene wat onderling in vertrouwen is medegedeeld, maar ook tot het gegeven dát iemand zich aan een geheimhouder heeft toevertrouwd. Dergelijke "formele" gegevens kunnen zijn neergeslagen in agenda's, afsprakenkaarten, verantwoordingsstaten, declaraties et cetera.
3.7. In een aantal zaken heeft de Hoge Raad te maken gehad met klachten over inbeslagneming van dergelijke bescheiden onder een geheimhouder. Ik geef enige voorbeelden.
In HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m.nt. Buruma waren onder een advocaat onder meer een boekje met ritgegevens uit de auto van de advocaat en een agenda in beslag genomen. De rechtbank had overwogen dat bij juistheid van de verdenking tegen de advocaat sprake zou zijn van diens betrokkenheid bij grootschalige fraude, in welk geval de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat geen bescherming zouden verdienen. Zo een situatie zou zich hier voordoen. De Hoge Raad herhaalde dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Het oordeel van de rechtbank gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik maak hieruit op dat volgens de rechtbank ook geschriften waaruit niet de inhoud van wat de cliënt aan de advocaat heeft toevertrouwd kan blijken, maar ook geschriften waaruit blijkt dát cliënt zich aan de advocaat heeft toevertrouwd, onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Van de Hoge Raad werd in deze zaak geen oordeel gevraagd op dit punt. Het ging in deze zaak slechts om de vraag of de rechtbank terecht had aangenomen dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan die in deze zaak een rechtvaardiging inhielden van een doorbreking van het verschoningsrecht, en welke consequenties zo een doorbreking met zich brengt.
Ook in HR 15 mei 2007, LJN BA0491 was, nu onder een notaris, onder meer een agenda in beslag genomen. Een klaagschrift volgde en de rechtbank kwam tot het oordeel dat er sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden waaronder het belang van de waarheidsvinding de voorrang dient te krijgen boven de door de notaris gestelde geheimhoudingsplicht. De rechtbank was dus kennelijk van mening dat de agenda in beginsel door het verschoningsrecht werd beschermd. De Hoge Raad overwoog dat de rechtbank kennelijk tot uitgangspunt had genomen dat de in beslag genomen voorwerpen, waaronder dus de agenda, gegevens bevatten die aan de notaris als zodanig waren toevertrouwd, zonder dat deze bescheiden voorwerpen van het strafbaar feit uitmaakten of tot begaan daarvan hebben gediend. Aan de rechtbank stond dus het geval voor ogen dat de notaris zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen. Zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen daarop een inbreuk maken. De Hoge Raad casseerde overigens omdat de rechtbank over deze zeer uitzonderlijke omstandigheden niets had vastgesteld.
In deze zaken heeft de Hoge Raad het niet nodig geacht het oordeel van de rechtbank dat gegevensdragers met, naar moet worden aangenomen, "formele" gegevens onder het verschoningsrecht vallen. In beide gevallen ging het om een cassatieberoep van een verschoningsgerechtigde die in de beklagzaak bij de rechtbank geen gehoor had gevonden. Ik ben er mij van bewust dat het feit dat de Hoge Raad aan dit "formele" aspect geen aandacht heeft besteed zeer weinig zegt over de vraag onder welke omstandigheden zulke gegevensdragers wel worden beschermd. Er was immers geen specifieke klacht op dit onderdeel van de beschikking van de rechtbank geuit. Maar wel kan, dunkt mij, uit deze zaken worden afgeleid dat het niet volstrekt is uitgesloten dat zulke gegevensdragers, die in het algemeen "formele" gegevens zullen bevatten, onder de geheimhouding vallen.
3.8. Maar de rechtspraak van de Hoge Raad telt ook voorbeelden waarin het enkele feit dat een persoon is toevertrouwd aan of zich gewend heeft tot een geheimhouder al is bestempeld tot een gegeven dat door het verschoningsrecht wordt bestreken. In HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273 m.nt. Knigge waren onder (de directeur van) een stichting voor kinder- en jeugdpsychiatrie bescheiden in beslag genomen met daarop de persoonsgegevens van twee oud-patiënten. Tegen een van hen was door een andere oud-patiënt aangifte gedaan wegens seksueel misbruik, terwijl de ander van dat misbruik getuige zou zijn geweest. De rechter-commissaris had opdracht gegeven tot inbeslagname van deze gegevens met het oog op het gebruik in een strafrechtelijk onderzoek. De directeur van het centrum diende een klaagschrift in. De rechtbank oordeelde dat deze gegevens vielen onder het beroepsgeheim van klager, maar dat zich uitzonderlijke omstandigheden hebben voorgedaan waardoor het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De Hoge Raad overwoog dat in het oordeel van de rechtbank besloten ligt dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan aan de juistheid van het standpunt van klager dat verstrekking van de gevraagde gegevens zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, welk oordeel in cassatie niet is bestreden. Gelet op de door de rechtbank in aanmerking genomen feiten gaf het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In HR 3 maart 2009, NJ 2009, 325 m.nt. Mevis wilde het OM de beschikking krijgen over de identiteitsgegevens van de personen die zich op een bepaalde dag in bij het laboratorium van een ziekenhuis hadden gemeld en die daar zijn behandeld. De rechtbank overwoog aldus:
"6. De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde informatie in alle varianten zal vallen onder het bereik van het medisch beroepsgeheim. Het medisch beroepsgeheim omvat immers alle gegevens, die een arts in de uitoefening van zijn beroep over de patiënt te weten komt. Daaronder vallen in beginsel ook niet medische gegevens en dus zeker medisch getinte gegevens als de identiteit van diegenen die zich voor enige vorm van medische hulp of informatie bij een ziekenhuis hebben gemeld. Klaagster komt (als ziekenhuis) in dit kader in beginsel een beroep op een van de arts afgeleid verschoningsrecht toe.
7. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de gegevens waarvan uitlevering door de officier van justitie is verzocht niet kunnen worden gevorderd op basis van artikel 126nd WvSv. De gevorderde gegevens zijn persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid in de zin van artikel 126nd, lid 2, derde volzin, WvSv. Uit de gevorderde gegevens kan immers indirect informatie over de gezondheid van de betreffende personen worden afgeleid."
De Hoge Raad ging te rade bij de wetsgeschiedenis van de Wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (Stb. 390) en verwees in dat verband naar het antwoord van de Minister van Justitie op vragen van leden van de Tweede Kamer, er op neerkomende dat het algemeen aanvaard is dat het feit dat iemand patiënt is van een dokter op zichzelf al een gevoelig gegeven is. De Hoge Raad concludeerde dat niet alleen gegevens die de gezondheid van de persoon direct betreffen, maar ook gegevens waaruit informatie over de gezondheid van een persoon kan worden afgeleid, gegevens zijn waarop artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, Sv ziet. Het oordeel van de rechtbank dat de identiteitsgegevens daarom gegevens zijn betreffende de gezondheid in de zin van dat artikel gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De Hoge Raad concentreerde zich op de vraag of de gevorderde gegevens gevoelige gegevens zijn in de zin van de laatste volzin van het tweede lid van artikel 126nd en niet op de tweede volzin, die artikel 96a, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. Daarin staat dat het bevel tot uitlevering van een voorwerp niet wordt gegeven onder meer aan de personen bedoeld bij artikel 218 Sv Pro, voor zover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding strijd zou zijn. Wat daarvan ook zij, deze beslissing sluit zeker niet uit dat identiteitsgegevens van personen die zich tot een geheimhouder hebben gewend indirecte informatie kunnen ontsluiten over datgene wat nu juist geheim moet blijven.
Tot slot beroep ik in dit verband HR 16 juni 2009, NJ 2009, 603 m.nt. Borgers in herinnering. Verdachte was aangehouden toen hij zich wilde vervoegen bij een advocatenkantoor. De politie was op de hoogte gekomen van de afspraak met de advocaat door het afluisteren van een telefoongesprek dat verdachte met de advocaat heeft gevoerd. Verdachte had de advocaat gebeld in verband met een doorzoeking van zijn woning waar, naar zijn zeggen, 100 g coke, een vuurwapen en contant geld was gevonden. Het hof nam als uitgangspunt aan dat een advocaat zich ook moet kunnen verschonen van het antwoord op vragen of de verdachte hem heeft bezocht of zou gaan bezoeken en zo ja, wanneer, waar en op welk tijdstip. De inhoud van het afgeluisterde gesprek had volgens het hof niet operationeel gebruikt mogen worden, omdat het telefoongesprek volledig onder het verschoningsrecht viel. Het hof verklaarde het OM niet-ontvankelijk in de strafvervolging. De Hoge Raad vond de motivering van deze sanctie onbegrijpelijk, maar deed daaraan wel de volgende overweging voorafgaan:
"4.6. Blijkens zijn overwegingen onder 10.6-10.10 heeft het Hof het door de verdachte met een advocaat gevoerde telefoongesprek wat betreft de gemaakte afspraak voor een bespreking, aangemerkt als een gesprek dat mededelingen bevat aan een verschoningsgerechtigde als bedoeld in art. 218 Sv Pro. Het Hof heeft geoordeeld dat de aldus verkregen wetenschap in het onderhavige geval "niet operationeel gebruikt had mogen worden" en dat het van die mededelingen opgemaakte proces-verbaal vernietigd had behoren te worden. Gelet op de aard en de inhoud van de onderhavige gegevens alsmede de overige omstandigheden van het geval, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting."
3.9. Als het gegeven dat iemand een afspraak gemaakt met een advocaat al onder de werkingssfeer van artikel 218 Sv Pro valt lijkt mij de stap naar het oordeel dat bescheiden die betrekking hebben op de afrekening voor de verrichtingen van een advocaat ook onder het bereik van deze bepaling vallen, niet te gewaagd. Ik wijs er in dit verband nog op dat de bescheiden in beslag zijn genomen in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek. Zo'n onderzoek is gericht op de bepaling van het door een verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 126 lid 2 Sv Pro). Declaraties en betalingsbewijzen die betrekking hebben op de door een advocaat verrichte diensten zijn in dit verband gevoeliger dan in ander verband. Uit deze bescheiden zal immers kunnen blijken van de afspraken over de financiële afwikkeling van de bijstand door de advocaat, meer bepaald dat niet van een toevoeging gebruikgemaakt wordt. Zo een gegeven is in een strafrechtelijk financieel onderzoek niet van belang ontbloot; het kan een verwijzing betekenen naar de vermogenspositie van betrokkene. Het komt mij voor dat aldus aan politie en OM uit het vertrouwelijk verkeer tussen advocaat en cliënt gegevens bekend kunnen worden waarover de advocaat, desgevraagd, zou mogen zwijgen. Van het standpunt van de advocaat die stelt dat zulke bescheiden onder zijn verschoningsrecht vallen, kan naar mijn mening niet gezegd worden dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het onjuist is. Naar mijn mening zou het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden geweld worden aangedaan, indien ten behoeve van een strafrechtelijk financieel onderzoek de betalingen aan een advocaat voor diens verrichtingen in de hoofdzaak of in dat onderzoek niet onder de bescherming der vertrouwelijkheid zouden vallen. Als iemand die zich om advies wendt tot een advocaat erop beducht zou moeten zijn dat de afspraken die hij met de advocaat maakte over de betaling van diens diensten voor politie en OM voor het grijpen liggen, kan dat een belemmering opwerpen om zich tot een advocaat te wenden, zeker als hij zich tot de advocaat wendt juist in verband met zijn procespositie in een verwachte ontnemingsprocedure.
De beslissing van de rechtbank komt mij juist voor, wat er ook zij van de motivering die de rechtbank eraan ten grondslag heeft gelegd.
3.10. Het middel verwijst nog wel naar de procedure op voet van artikel 591a Sv, waarin verlangd kan worden dat gedetailleerd wordt aangetoond welke advocatenkosten ten laste van de gewezen verdachte zijn gekomen. Als geen openheid van zaken wordt gegeven over de kosten van de advocaat zal de rechter naar billijkheid een lager bedrag dan verzocht kunnen vaststellen. Maar hieruit is volgens mij geen argument te putten ter ondersteuning van het in het middel bepleite standpunt. In dergelijke procedures is de strafzaak immers afgelopen. Er is geen enkele reden voor mensen die advies of ondersteuning van een advocaat zoeken daarvan af te zien, omdat zij te zijner tijd, wanneer de zaak onherroepelijk is afgedaan, ter verkrijging van een vergoeding van de kosten van hun advocaat, openheid van zaken moeten geven. In zo een geval zal de advocaat, naar ik aanneem, toestemming geven om de facturen en specificaties in het geding te brengen. Dat staat op één lijn met wat rechtens geldt bij inbeslagneming onder een geheimhouder. Ook deze kan toestemming geven waardoor inbeslagneming geoorloofd wordt.(5)
4. Ambtshalve wijs ik - hoewel ik er mij van bewust ben dat het om een cassatie van het OM gaat, weshalve ik ook niet op dit punt tot vernietiging zal concluderen - nog op het volgende. Klaagster is advocaat van een zekere [betrokkene 2]. In de woning van een derde, [betrokkene 1], zijn de declaraties et cetera aangetroffen. Deze declaraties zijn afkomstig van klaagster en gericht aan deze [betrokkene 2]. Het strafrechtelijk onderzoek richtte zich op [betrokkene 1]. Het klaagschrift strekte tot opheffing van het beslag met een last tot onmiddellijke teruggave aan beslagene. In zo een beslissing van de rechter voorziet de wet echter niet, zodat de rechtbank het klaagschrift niet-ontvankelijk had moeten verklaren.(6) Voorts blijkt niet waarom klaagster als rechthebbende zou hebben te gelden. Zij heeft niet gesteld eigenaar te zijn van de betreffende bescheiden. Een eventueel beroep op het algemeen belang, bestaande in de eerbiediging van het vertrouwelijke karakter van de in beslag genomen bescheiden, is daarvoor onvoldoende.(7)
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 9 mei 2006, LJN AV2386, NJ 2006, 622 m.nt. Boer.
2 HR 24 september 1996, DD 97.012; HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m.nt. Buruma.
3 HR 29 maart 1993, NJ 1994, 552 m.nt. 't Hart.
4 Bijvoorbeeld HR 2 maart 2010, LJN BJ9262.
5 Bijvoorbeeld HR 10 maart 2009, LJN BG9494.
6 HR 28 september 2010, NJ 2010, 654 m.nt. Mevis, rov. 2.6.
7 HR in november 1988, NJ 1989, 349 m.nt. Van Veen.