Conclusie
Zaaknummer: 10/01166
mr. Wuisman
Parketdatum: 4 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: P. Garretsen.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Verzoekster tot cassatie, die vanaf 2005 een eigen onderneming op het vlak van logistiek heeft gehad, is door de rechtbank Amsterdam bij vonnis d.d. 30 juni 2009 op eigen verzoek failliet verklaard. Op 30 november 2009 heeft zij bij die rechtbank een verzoek ingediend tot opheffing van het faillissement en tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Bij uitspraak van 19 januari 2010 heeft de rechtbank het verzoek afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat verzoekster tot cassatie niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de aanwezige schulden, waaronder belastingschulden, en dat verder geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die aanleiding geven tot toepassing van artikel 288 lid 3 FW Pro. Bij arrest van 5 maart 2010 bekrachtigt het hof te Amsterdam de beslissing van de rechtbank. Naar het oordeel van het hof is verzoekster tot cassatie in elk geval bij het ontstaan van de belastingschulden niet te goeder trouw geweest (rov. 2.3).
1.2 Met een verzoekschrift dat op 15 maart 2010 per fax bij de Griffie van de Hoge Raad is binnengekomen, is verzoekster tot cassatie in cassatie gekomen.((1))
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Er zijn drie klachten in het aangevoerde cassatiemiddel te onderkennen.
klacht 1 (verzoekschrift sub 4.1 t/m 4.4)
2.2 Klacht 1 komt hierop neer dat het hof ten onrechte het te goeder trouw geweest zijn van [verzoekster] ten volle heeft beoordeeld. Een curator in het faillissement doet zelfstandig onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en onderneemt actie, indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft (sub 4.3). Het hof had zich dan ook moeten beperken tot een marginale toetsing. Daaraan wordt dan vervolgens de conclusie verbonden dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat aannemelijk is dat de belastingaanslagen betreffende de jaren 2005 en 2006 onherroepelijk zijn geworden.
2.3 De klacht faalt reeds omdat voor de geopperde marginale toetsing geen enkele steun in de wet is te vinden. Het valt ook op dat iedere onderbouwing voor de hier geventileerde gedachte ontbreekt. Dit betekent voorts dat de conclusie met betrekking tot de belastingaanslagen een deugdelijke grondslag ontbeert.
klacht 2 (verzoekschrift sub 4.5, 4.7 en 4.8)
2.4 Sub 4.5, 4.7 en 4.8 wordt beoogd het goede trouwoordeel van het hof inhoudelijk te bestrijden.
2.5 Het hof acht het niet betalen van de boekhouder met als gevolg dat deze bij de belastingdienst geen uitstel heeft gevraagd dan wel aangifte heeft gedaan - met als gevolg ambtshalve aanslagen -, geen geldig excuus voor het oplopen van de fiscale boetes. Verzoekster tot cassatie had, aldus het hof, voor betaling van de facturen van de boekhouder moeten zorgen. Door dat niet te doen heeft zij willens en wetens het risico op zich genomen dat de boekhouder zijn werkzaamheden zou staken. Hiertegen wordt sub 4.5 ingebracht dat het hof onverklaard laat hoe iemand zijn boekhouder moet betalen indien de geldmiddelen daartoe ten enenmale ontbreken.
2.6 Deze tegenwerping kan niet baten. Met het ontbreken van geldmiddelen is de goede trouw niet gegeven. Waarom ontbreken de geldmiddelen? Ten processe zijn niet zodanige omstandigheden aangevoerd dat moet worden aangenomen dat [verzoekster] door overmacht in betalingsnood is terecht gekomen. Het beeld dat in de processtukken naar voren komt, is veeleer dat het geschort heeft aan een behoorlijke bedrijfsuitoefening, ook en vooral op administratief vlak.((2))
2.7 Sub 4.7 en 4.8 wordt erop gewezen dat de curator in zijn tweede openbare verslag, tevens het eindverslag zijnde, heeft vastgesteld dat het optreden van [verzoekster] weliswaar geen schoonheidsprijs oplevert maar dat er geen grond is om te spreken van frauduleus handelen waarvoor aangifte zou moeten worden gedaan (sub 4.7). De curator heeft dus niet gesteld noch gemeld dat [verzoekster] een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hieraan is het hof voorbijgegaan.
2.8 Miskend wordt hier (a) dat op een en ander in appel geen beroep is gedaan en (b) dat de omstandigheid dat volgens de curator niet kan worden gesproken van frauduleus handelen van verzoekster tot cassatie waarvoor aangifte zou moeten worden gedaan, nog geen goede trouw van verzoeker tot cassatie bij het ontstaan van de (belasting)schulden impliceert. De uitlating van de curator dat het optreden van verzoekster tot cassatie geen schoonheidsprijs verdient en op zijn minst als onhandig kan worden gekwalificeerd, wijst juist op de afwezigheid daarvan. Het verwijt dat het hof aan genoemde passages uit het tweede rapport van de curator is voorbijgegaan, snijdt derhalve geen hout.
klacht 3 (verzoekschrift sub 4.6)
2.9 Het gestelde sub 4.6 is te verstaan als een klacht dat het hof ten onrechte geen aandacht aan artikel 288 lid 3 Fw Pro schenkt.
2.10 Deze klacht komt gegrond voor. Met grief II heeft verzoekster tot cassatie onmiskenbaar de afwijzende beslissing van de rechtbank inzake artikel 288 lid 3 Fw Pro in appel aan de orde gesteld. Het hof besteedt in zijn arrest geen aandacht aan grief II. Daarmee is het arrest niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Omdat de 8-dagen termijn op zaterdag 13 maart 2010 verstreek, kon het beroep nog op maandag 15 maart 2010 worden ingesteld.
2. Zo merkt bij voorbeeld de curator in zijn tweede openbare verslag onder 4 (Debiteuren) op: "Opvallend veel vorderingen worden op terechte gronden betwist omdat de dienstverlening van [A] BV i.o te wensen overliet."