Conclusie
Zaaknummer: 10/04890
mr. Wuisman
Parket: 11 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2],
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr. S. Kingma
1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoekers tot cassatie, die met elkaar zijn gehuwd, zijn op 17 maart 2006 door de rechtbank Arnhem tot de wettelijke schuldsaneringsregeling toegelaten met benoeming van mevrouw mr. M.W. Riezebosch tot bewindvoerster. Bij vonnis d.d. 7 juli 2009((1)) stelt de rechtbank niet alleen vast dat de regeling eindigt met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, maar ook dat verzoekers tot cassatie niet tekort zijn geschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Anders gezegd, de schuldsaneringsregeling is geëindigd onder verlening van een "schone lei". Op 6 november 2009 heeft de rechter-commissaris de door bewindvoerster afgelegde rekening en verantwoording goedgekeurd.
1.2 Bij faxbericht van 2 augustus 2010 heeft bewindvoerster aan de rechtbank bericht dat zij van de belastingdienst twee bedragen wegens teruggave inkomstenbelasting op haar kantoorrekening heeft ontvangen. Het ene bedrag is groot € 6.802,- en ziet op het jaar 2007, het andere bedrag bedraagt € 13.981,- en heeft betrekking op het jaar 2008.
1.3 Bij beschikking d.d. 12 augustus 2010 heeft de rechtbank bewindvoerster op basis van artikel 194 Fw Pro bevolen om over te gaan tot vereffening en verdeling van de twee nagekomen bedragen op basis van de vroegere uitdelingslijst. De rechtbank overweegt daartoe: "Omdat de beide (......) betalingen betrekking hebben op de looptijd van de schuldsaneringsregeling, moeten die betalingen worden beschouwd als nagekomen baten in de zin van artikel 194 Faillissementswet Pro (FW)".
1.4 Verzoekers tot cassatie zijn op 11 november 2010 van de onder 1.3 genoemde beschikking in cassatie gekomen. Zij voeren in het verzoekschrift onder meer aan dat bewindvoerster noch de rechtbank hen in kennis hebben gesteld van het faxbericht van 2 augustus 2010 van bewindvoerster aan de rechtbank en dat zij ook niet voorafgaande aan de beschikking van 12 augustus 2010 zijn gehoord. Zij namen kennis van de beschikking via hun accountant, van wie zij op 13 augustus 2010 een fax van bewindvoerster met daarbij gevoegd de beschikking ontvingen.
1.5 Bewindvoerster is door de griffie van de Hoge Raad bij brief van 12 november 2010 in kennis gesteld van het cassatieberoep onder de mededeling dat tot uiterlijk 3 december 2010 een verweerschrift kan worden ingediend. Er is geen verweerschrift ontvangen.
2. Bespreking van het cassatieberoep
ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 In artikel 360 Fw Pro is bepaald dat tegen beslissingen van de rechter ingevolge de bepalingen van de aan de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen gewijde titel III van de Faillissementswet geen hogere voorziening open staat, behalve in de gevallen waarin het tegendeel is bepaald en behoudens de mogelijkheid van cassatie in het belang der wet. De vraag is wat voor de door de rechtbank in het onderhavige geval gegeven beschikking geldt: staat hiertegen geen hogere voorziening open of is voor deze beschikking het tegendeel bepaald?
2.2 Zoals ook uit de bestreden beschikking van de rechtbank zelf blijkt, beoogt de rechtbank toepassing te geven aan artikel 194 Fw Pro. Dat artikel geldt ingevolge artikel 356 lid 4 Fw Pro ook voor de schuldsaneringsregeling en brengt, voor zover hier van belang, het volgende mee. Indien na het verbindend geworden zijn van de slot-uitdelingslijst, die de bewindvoerder op de voet van artikel 356 lid 1 FW Pro opstelt, nog baten van de boedel aanwezig zijn die ten tijde van de vereffening niet bekend waren, gaat de bewindvoerder op bevel van de rechtbank tot vereffening daarvan over op de grondslag van de slotuitdelingslijst.
2.3 In titel III van de Faillissementswet is niet een aparte bepaling opgenomen, waarin met zoveel woorden uitsluitsel wordt gegeven over het openstaan van een hogere voorziening tegen een beschikking op de voet van artikel 356 lid 4 jo Pro. 194 Fw.
2.4 In het in titel III opgenomen artikel 321 Fw Pro is bepaald dat de artikelen 85 en 86 Fw van overeenkomstige toepassing zijn. In artikel 85 is Pro bepaald dat alle beschikkingen in zaken die het beheer of de vereffening van de failliete boedel betreffen, door de rechtbank in hoogste ressort worden gewezen, behalve in de gevallen waarin het tegendeel is bepaald. In geval van een schuldsaneringsregeling dient voor 'failliete boedel' gelezen te worden 'de boedel van de schuldsaneringsregeling als bedoeld in artikel 295 Fw Pro'. Artikel 85 Fw Pro is aldus te verstaan dat het hoger beroep bij een hof uitsluit maar ruimte laat voor het instellen van een cassatieberoep tegen de beschikkingen in zaken die het beheer of de vereffening van de failliete boedel betreffen.((2))
De ratio voor het uitsluiten van de mogelijkheid van hoger beroep is blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 85 de Pro volgende: "Artt. 85 en 86. De eigenlijk gezegde faillissementszaken waaronder natuurlijk niet begrepen zijn verificatieprocessen en andere burgerlijke gedingen welke voor of tegen den boedel gevoerd worden, maar uitsluitend zaken betreffende de faillissementsafwikkeling, betreffende het beheer en de vereffening des boedels, kunnen gevoeglijk door de Rechtbank in hoogste ressort beslist worden. Zij zijn meer van administratieve aard, en juist de administratie van het faillissement mag niet telkens blootstaan aan de mogelijkheid door hoger beroep onderbroken te worden."((3))
2.5 Is een bevel als in artikel 194 Fw Pro genoemd te beschouwen als betrekking hebbend op het beheer en de vereffening van de boedel? Ten minste op het eerste oog lijkt dat het geval. De beschikking houdt immers een bevel in over te gaan tot vereffening van een nagekomen bate. In de literatuur wordt de vraag ook bevestigend beantwoord; zie: B. Wessels, Insolventierecht, deel VII: Vereffening van de boedel, 2010, nr. 7264; N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, blz. 371, voetnoot 1; losbladige Kluwerbundel Faillissement (F.M.J. Verstijlen), art. 85, aant. 1.
Niettemin geeft de hiervoor in 2.4 vermelde ratio van de uitsluiting van het hoger beroep aanleiding om nader bij de zojuist gestelde vraag stil te staan. Die uitsluiting wordt gerechtvaardigd geacht, omdat verondersteld wordt dat zaken, waarop artikel 85 Fw Pro het oog heeft, van 'meer administratieve aard' zijn. Dit is een weinig houvast biedende nadere kwalificatie van de daaraan voorafgaande aanduiding van de zaken waarop artikel 85 Fw Pro betrekking heeft, te weten 'zaken betreffende de faillissementsafwikkeling, betreffende het beheer en de vereffening des boedels'. Het meest aannemelijk lijkt nog dat met de nadere kwalificatie bedoeld is dat het bij artikel 85 Fw Pro gaat om zaken die (in de regel) in feitelijk en/of juridisch opzicht niet gecompliceerd zijn, zodat met een beoordeling in één feitelijke instantie kan worden volstaan. Daarmee wordt bovendien onnodige dan wel onwenselijke vertraging in de voortgang van de vereffening voorkomen. De vraag is of beslissingen in de zin van artikel 194 Fw Pro, aan de zojuist genoemde omschrijving voldoen. Deze laatste vraag is, zo schijnt het toe, niet in het algemeen in bevestigende of ontkennende zin te beantwoorden. Er zullen 194 Fw-zaken zijn waarbij geen complicaties optreden, maar er zullen ook zaken zijn waarbij feitelijk en/of juridisch ingewikkeldere vraagpunten rijzen. Er zijn echter, naar het voorkomt, twee redenen om niet vanwege deze omstandigheid te besluiten artikel 85 Fw Pro niet of niet steeds van toepassing te achten op een op voet van artikel 194 Fw Pro gegeven beschikking. In de eerste plaats verdient het geen aanbeveling om voor de toepasselijkheid van artikel 85 ten Pro aanzien van op de voet van artikel 194 Fw Pro gegeven beschikkingen bepalend te achten of een concrete zaak wel of niet eenvoudig is. Dat is een criterium waarbij al snel verschil van mening kan ontstaan. Van een dergelijk ongewis criterium moet het niet afhangen of artikel 85 Fw Pro toepasselijk is of niet en daarmee - in geval van faillissement - of hoger beroep mogelijk is of niet.((4)) Verder zal het buiten het bereik van artikel 85 Fw Pro houden van op de voet van artikel 194 Fw Pro gegeven beschikkingen meebrengen, dat in geval van een faillissement er ruimte is voor zowel hoger beroep als cassatie, terwijl in geval van een schuldsaneringsregeling ingevolge artikel 360 Fw Pro geen enkele gewone voorziening tegen deze beschikkingen openstaat. Er bestaat echter geen goede reden om op dit punt een dergelijk verschil te maken tussen beschikkingen die op de voet van artikel 194 Fw Pro in het kader van een faillissement worden gegeven, en beschikkingen die in het kader van een schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 194 Fw Pro worden uitgesproken. In beide situaties spelen min of meer dezelfde vragen. Het bieden van gelijke processuele kansen in beide situaties lijkt dan aangewezen. Dat wordt bereikt door een op de voet van artikel 194 Fw Pro gegeven bevel in een door dat artikel beheerste situatie onder artikel 85 Fw Pro te doen vallen.
2.6 Het voorgaande voert tot de volgende slotsom. Rechtens kan het ervoor worden gehouden dat artikel 85 Fw Pro van toepassing is op het door de rechtbank aan bewindvoerster gegeven bevel. Dit artikel maakt het mogelijk dat cassatieberoep wordt ingesteld tegen dat bevel. Daarmee is de in artikel 360 FW Pro bedoelde bepaling gegeven, waaruit het tegendeel dient te volgen van de in dat artikel opgenomen hoofdregel dat tegen beslissingen van de rechter ingevolge de bepalingen van titel III van de Faillissementswet geen hogere voorziening openstaat. Het door verzoekers tot cassatie ingestelde cassatieberoep is derhalve ontvankelijk.
de aangevoerde cassatiemiddelen
2.7 De klacht in middel I komt hierop neer dat de rechtbank het bevel aan bewindvoerster om over te gaan tot vereffening en verdeling van de twee van de belasting terugontvangen bedragen ten onrechte heeft gegeven zonder eerst verzoekers tot cassatie in de gelegenheid te hebben gesteld om zich over het verzoek tot verlening van dat bevel uit te laten. Hiermee is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. De klacht komt gegrond voor.
2.8 De stelling van verzoekers tot cassatie dat het bevel aan bewindvoerster is gegeven zonder dat verzoekers tot cassatie in de gelegenheid zijn geweest om zich vóór de bestreden beschikking op enigerlei wijze uit te laten over het verzochte bevel, is voor juist te houden. Verzoekers tot cassatie hebben immers die stelling niet eerder naar voren kunnen brengen dan in hun cassatieverzoekschrift, terwijl aan bewindvoerster in cassatie de gelegenheid is geboden om op deze gestelde feiten te reageren, welke gelegenheid zij echter niet heeft benut.
2.9 De rechtbank heeft het bevel aan bewindvoerster gegeven na geoordeeld te hebben dat de twee van de belasting terugontvangen bedragen een nagekomen bate in de zin van artikel 194 FW Pro vormen. Bij dat oordeel en het daarop stoelende bevel zijn de belangen van verzoekers tot cassatie nauw betrokken. Met het oordeel en het bevel brengt de rechtbank immers tot uitdrukking aan wie de zeggenschap over die twee bedragen toekomt, te weten aan de bewindvoerster en niet aan verzoekers tot cassatie. Laatstgenoemden kunnen dus niet over die bedragen beschikken. Deze het belang van verzoekers tot cassatie direct rakende implicaties van het bevel rechtvaardigen, dat het bevel niet wordt gegeven dan nadat verzoekers tot cassatie in de gelegenheid zijn gesteld om zich uit te laten omtrent het verzoek van bewindvoerster om verlening van het bevel. Er is ook geen wettelijke bepaling, waarin is vastgelegd of die meebrengt dat verzoekers tot cassatie ondanks hun directe belang bij het bevel niet in de gelegenheid hoeven te worden gesteld om zich uit te laten over het verzoek tot verlening van het bevel.((5))
2.10 Middel II houdt als eerste klacht in dat de rechtbank een onjuiste maatstaf hanteert bij de beoordeling of de twee door de belastingdienst naar bewindvoerster overgemaakte bedragen een nagekomen bate in de zin van artikel 194 Fw Pro vormen. Ook deze klacht treft doel.
2.11 De rechtbank geeft het bevel, "omdat de beide (...) betalingen betrekking hebben op de looptijd van de schuldsaneringsregeling." Dat is niet een maatstaf die men in artikel 194 Fw Pro aantreft. De maatstaf die ingevolge artikel 194 Fw Pro in de onderhavige zaak dient te worden gehanteerd, luidt: "Indien na de slotuitdeling mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn, welke ten tijde der vereffening niet bekend waren." De eis van niet bekend zijn van de bate ten tijde van de vereffening maakt de te hanteren maatstaf tot een striktere maatstaf dan de door de rechtbank gebezigde maatstaf.
2.12 Nu de klacht over het hanteren van een onjuiste maatstaf reeds opgaat, behoeft de in middel II ook opgenomen motiveringsklacht geen bespreking.
3. Conclusie
Gelet op de gegrondheid van de middelen I en II strekt de conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Dit vonnis is aan het verzoekschrift in cassatie gehecht.
2. Bij gebreke van een speciale, afwijkende bepaling zal voor wat de beroepstermijn betreft moeten worden uitgegaan van de algemene drie maanden-termijn van artikel 426 lid 1 Rv Pro.
3. Zie Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2-II, 1994, blz. 43 en 44.
4. Het is ook niet op die grond dat de Hoge Raad in zijn twee op 10 augustus 1984 gegeven beschikkingen - gepubliceerd in de NJ 1985 onder de nummers 69 en 70, m.nt. G - van oordeel is dat artikel 85 Fw Pro niet in de weg staat aan een hoger beroep tegen een bevel van de rechtbank aan een curator in een faillissement om over te gaan tot vereffening en verdeling van een nagekomen bate. In het betrokken geval was de bate opgekomen, nadat het faillissement wegens gebrek aan baten was opgeheven. Voor een dergelijke situatie is artikel 194 Fw Pro niet geschreven en ook niet analogisch toe te passen. Het anders luidende oordeel van het hof respectievelijk de rechtbank kan daarom niet worden aangemerkt als enkel te betreffen 'het beheer of de vereffening des boedels' als bedoeld in artikel 85 Fw Pro, aldus de Hoge Raad.
5. Voor het aanvaarden van een hoorplicht te dezen biedt steun HR 12 november 1999, NJ 2000, 52, m.nt. PvS. In het betrokken geval had de rechtbank het salaris van de curator (beduidend) lager vastgesteld dan door de curator voorgesteld zonder hem te horen. De Hoge Raad acht dit laatste onjuist en vernietigt de - onder artikel 85 Fw Pro vallende - beschikking van de rechtbank. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat "de belangen van de curator rechtstreeks zijn betrokken bij de vaststelling van het salaris waarop hij meent recht te hebben" (rov. 3.2). De Hoge Raad neemt intussen bij de vaststelling van het salaris van de curator geen hoorplicht aan ten aanzien van de gefailleerde; zie HR 23 februari 2001, JOR 2001, 76 en HR 19 januari 1990, NJ 1991, 213, m.nt. EAA. In rov. 3.3 van het laatstgenoemde arrest overweegt de Hoge Raad: "Het beroep op het beginsel van hoor en wederhoor kan evenmin slagen. De beschikkingen bedoeld in art. 85, dus ook die tot vaststelling van het salaris van de curator, zijn naar hun inhoud administratieve beslissingen die in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel (of van de vernietiging of opheffing van het faillissement) door de rechter worden genomen (in die zin reeds de Memorie van Toelichting bij art. 85: Van Pro der Feltz II, p. 44), bij welke beslissingen van 'partijen' die moeten worden gehoord geen sprake is." Uit het HR-arrest van 12 november 1999 valt af te leiden dat het slotgedeelte van deze overweging nuancering behoeft. Er is wel een hoorplicht bij een onder 85 Fw vallende beschikking, indien die beschikking iemand rechtstreeks in zijn belang treft.