Conclusie
Nr. 09/03354 P
Mr. Hofstee
Zitting: 15 februari 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 16 juli 2009 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 5.650,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.A. Fijma, advocaat te Zwijndrecht, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer over de aftrekbaarheid van de door verzoeker gemaakte leasekosten voor zijn scooter en telefoonkosten, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
4. Het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 2 juli 2009 houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"(...).
De veroordeelde legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
(...).
Ik werkte destijds 32 uur per week als stukadoor. U houdt mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat mijn winst uit de verkoop van cocaïne € 10,= per maand bedroeg en dat ik ter terechtzitting in eerste aanleg heb verklaard dat ik voor € 80,= per maand een scooter leasde en dat mijn mobiele telefoon mij € 10,= per maand kostte. Die scooter en mijn mobiele telefoon waren voor mijn werkzaamheden als stukadoor. Met de scooter ging ik naar mijn werk en ik moest bereikbaar zijn voor mijn baas. Hij moest mij kunnen bellen. Ik werd gebeld door mijn afnemers en dan sprak ik met hen af. Een enkele keer belde ik terug of gebruikte ik mijn scooter om de drugs af te leveren. Mijn scooter had ik niet specifiek aangeschaft voor de drugsleveranties.
(...).
De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities.
(...)."
5. De aan het Hof overgelegde pleitnotities van de raadsman houden - voor zover van belang - het volgende in:
"(...).
Verder ben ik van mening, dat de Rechtbank te Dordrecht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten die cliënt heeft gehad bij de verkoop van cocaïne. Ik doel hier op de leasekosten scooter: € 80,00 [zegge: tachtig euro] per maand, en de telefoonkosten ad € 10,00 [zegge: tien euro] per maand. Dat cliënt de mobiele telefoon ook wel eens voor privé doeleinden gebruikte, doet daaraan niet af.(...)."
6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"(...).
Kosten:
De raadsman heeft namens de veroordeelde aangevoerd dat deze kosten heeft gemaakt, te weten € 80,00 per maand aan leasekosten scooter, alsmede € 10,00 per maand aan telefoonkosten. Het hof is echter van oordeel dat, nu de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij de scooter gebruikte om naar zijn werk als stukadoor te gaan en de telefoon nodig had om bereikbaar te zijn voor zijn toenmalige werkgever, deze kosten door de veroordeelde niet ten behoeve van zijn handel in cocaïne zijn gemaakt. Dat hij incidenteel cocaïne per scooter afleverde of incidenteel een klant terugbelde leidt niet tot een ander oordeel. Het hof houdt met de door de raadsman van de veroordeelde gestelde kosten dan ook géén rekening."
7. Volgens de toelichting op het middel is de verklaring van verzoeker dat hij zijn geleasde scooter en telefoon slechts een enkele keer gebruikte voor de handel in drugs in strijd met hetgeen de raadsman van verzoeker in zijn pleitnotities heeft aangevoerd. Uit die pleitnotities kan worden opgemaakt dat de scooter en de telefoon méér dan een enkele keer door verzoeker zijn gebruikt voor zijn drugshandel. Door het verweer desondanks te verwerpen heeft het Hof ten onrechte, althans onvoldoende rekening gehouden met de gestelde, van het geschatte ontnemingsbedrag aftrekbare kosten, aldus de steller van het middel.
8. Tegenover de enkele - verder niet onderbouwde - stelling van de raadsman in zijn pleitnotities dat verzoeker kosten voor het gebruik van zijn telefoon en geleasde scooter heeft gemaakt bij de verkoop van cocaïne, voorzien van de opmerking dat daaraan niet afdoet dat verzoeker zijn "telefoon ook wel eens voor privé doeleinden gebruikte", staan de volgende ter terechtzitting afgelegde verklaringen van verzoeker zelf: (1) dat hij de scooter gebruikte om naar zijn werk als stukadoor te gaan en de telefoon nodig had om bereikbaar te zijn voor zijn toenmalige werkgever, (2) dat hij een enkele keer zijn afnemers terugbelde of zijn scooter gebruikte om de drugs af te leveren, en (3) dat hij zijn scooter niet specifiek had aangeschaft voor de drugsleveranties. Gelet op die verklaringen van verzoeker is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de telefoon- en leasekosten niet ten behoeve van verzoekers handel in cocaïne zijn gemaakt en dat het daarom geen rekening heeft gehouden met de door de raadsman gestelde incidentele kosten.
9. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer dan ook op toereikende gronden verworpen, zodat de verwerping daarvan met voldoende redenen is omkleed.
10. Voor zover in de toelichting op het middel nieuwe gronden worden aangevoerd waarop het Hof het onderhavige verweer had moeten verwerpen, geldt dat zulks niet voor het eerst in cassatie kan geschieden, aangezien de beoordeling van de gegrondheid hiervan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.
11. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
12. Het tweede middel klaagt dat het Hof zijn mede op grond van de eigen verklaring van verzoeker gebaseerde oordeel dat het ervan uitgaat dat verzoeker 50 gram cocaïne per week verkocht en hij € 50,- winst per week behaalde, niet (voldoende) heeft gemotiveerd.
13. Het eerder genoemde proces-verbaal terechtzitting van 2 juli 2009 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - de volgende verklaring van verzoeker in:
"(...)
Gedurende zeven à acht maanden verkocht ik vier pakketjes per maand. Ik verdiende € 2,50 per pakketje cocaïne. Ik verdiende € 10,= per maand aan het verkopen van cocaïne. Soms handelde ik niet eens vier keer per maand.
(...)"
14. In de aan het bestreden arrest gehechte bijlage zijn onder meer de volgende twee bewijsmiddelen opgenomen:
"1. De verklaring van de veroordeelde.
De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2009 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik verdiende € 2,50 per pakketje cocaïne. Het is juist dat ik in mijn strafzaak door de meervoudige kamer van dit gerechtshof op 16 oktober 2008 onherroepelijk ben veroordeeld voor het handelen in cocaïne in de periode van 1 januari 2005 tot 7 maart 2007.
2. Een rapport wederrechtelijk verkregen voordeel van de regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, d.d. 19 november 2007, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], hoofdagent. Dit rapport houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Uitgangspunten berekening WVV:
- bij de inkoopsprijs is uitgegaan van de door de verdachte [betrokkene] opgegeven inkoopsprijs, namelijk € 67,50 per 2,5 gram cocaïne.
- Bij de berekening is, ten voordele van de verdachte, uitgegaan van een verkoopprijs van € 70,= per 2,5 gram cocaïne. Hierover hebben de meeste gebruikers en de verdachte [betrokkene] zelf verklaard.
Op 15 maart 2007 werd [betrokkene 1] gehoord over de verdachte [betrokkene]. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
- Hij een keer gezien heeft dat [betrokkene 2] 2,5 gram cocaïne bij [betrokkene] kocht.
- Hij zag dat [betrokkene 2] het bedrag van € 70,= aan [betrokkene] gaf.
- Hij in een periode van anderhalve maand zes keer met [betrokkene 2] naar [betrokkene] is gereden om drugs bij [betrokkene] te kopen.
Op 5 april 2007 werd de verdachte [betrokkene] gehoord. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
- Hij van iemand (ene [...]) cocaïne kreeg ter waarde van € 67,50 en dit voor € 70,= verkocht.
- Hij aan [betrokkene 2] 2,5 gram cocaïne voor € 70,= heeft verkocht.
- Hij een à twee keer in de week 1 à 2 pakketjes cocaïne van 2,5 gram aan [betrokkene 2] verkocht.
Op 21 april 2007 werd [betrokkene 3] gehoord over de verdachte [betrokkene]. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
- Hij [betrokkene] sinds twee jaar kent en in het begin ongeveer 0,5 gram cocaïne voor € 20,= per week bij hem kocht.
- In de laatste maanden kocht hij voor € 40,= 1 gram cocaïne per week.
Op 24 april 2007 werd [betrokkene 4] gehoord over de verdachte [betrokkene]. In het kort weergegeven verklaarde hij dat:
- Hij in een periode van zeven maanden drie keer in de week bolletjes cocaïne bij [betrokkene] kocht.
- Het bolletjes voor € 10,= waren."
15. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest de berekening van de opbrengst als volgt gemotiveerd:
"Opbrengst:
Blijkens het onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof van 16 oktober 2008 heeft de veroordeelde gehandeld in cocaïne van 1 januari 2005 tot 7 maart 2007, zijnde 795 dagen. Dit betreffen 113,57 weken, afgerond 113 weken.
Met betrekking tot de hoeveelheid cocaïne die de veroordeelde heeft verkocht overweegt het hof dat er - in tegenstelling tot het rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel - onvoldoende aanwijzingen zijn om aannemelijk te achten dat de veroordeelde 50 gram cocaïne per dag verkocht. Gelet op de in het rapport aangehaalde verklaringen van getuigen, alsmede op zijn eigen verklaring afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde naar schatting 50 gram cocaïne per week verkocht. De veroordeelde behaalde één euro netto winst per gram cocaïne. Dit houdt in dat hij bij een verkoop van 50 gram cocaïne per week € 50,00 winst per week behaalde.
Aldus bedraagt de geschatte opbrengst
(113 weken x € 50,00 =) € 5.650,00"
16. Volgens de toelichting op het middel kan het Hof zijn oordeel dat verzoeker 50 gram cocaïne per week verkocht en hij € 50,- winst per week behaalde onmogelijk aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen hebben ontleend, nu uit de verklaringen van verzoeker noch de verklaringen van getuigen volgt dat verzoeker 50 gram cocaïne per week verkocht. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve onvoldoende met redenen omkleed, aldus het middel.
17. Aan de inhoud van de hiervoor onder punt 14 weergegeven bewijsmiddelen kan inderdaad niet worden ontleend dat verzoeker 50 gram cocaïne per week verkocht, zodat de winstberekening en het oordeel van het Hof over de geschatte opbrengst - zonder nadere motivering die ontbreekt - onbegrijpelijk zijn. Dit betekent dat het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met voldoende redenen heeft omkleed.
18. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G