Conclusie
Nr. 09/04748 A
Mr. Aben
Zitting 22 februari 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 6 augustus 2009 het tegen de verdachte gewezen vonnis van 27 februari 2009 van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, bevestigd, waarbij de verdachte ter zake van "diefstal in een woning, door iemand die zich aldaar buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevindt, door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van inklimming" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens de verdachte heeft mr. S.A. Carmelia, advocaat op Curaçao, beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's Hofs afwijzing van een door de verdediging gedaan verzoek tot het horen van een aantal getuigen.
3.2. Art. 289 SvNA Pro luidt:
"1. De verdachte heeft het recht getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen dagvaarden.
2. Hij geeft deze daartoe ten minste drie dagen voor de terechtzitting in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk bij aangetekende, aan de officier gerichte brief op. Hij vermeldt daarbij de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, die onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.
3. De officier van justitie doet de getuigen of deskundigen, opgegeven met inachtneming van het tweede lid, onverwijld dagvaarden, tenzij er naar zijn oordeel dwingende gronden bestaan om de dagvaarding te weigeren. In dit laatste geval maakt hij de verdachte opmerkzaam op het bepaalde in artikel 318, derde lid.
4. De getuigen en deskundigen, die zijn gedagvaard, worden gebracht op de in artikel 318, tweede lid, bedoelde lijst."
Art. 318 SvNA Pro luidt:
1. De procureur-generaal draagt de zaak voor en legt een lijst van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen over.
2. Hij legt ook een lijst van de getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.
3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen kan de verdachte, indien de dagvaarding van een door hem opgegeven getuige door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, het Hof verzoeken alsnog de dagvaarding van die getuige te bevelen.
4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
5. De getuige, wiens dagvaarding door het Hof is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, wordt door de griffier op de lijst gebracht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de getuige die gedurende de loop van het onderzoek op de terechtzitting is verschenen en niet bij het voorafgaande onderzoek tegenwoordig is geweest.
6. Op de vordering van de procureur-generaal of op het verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, op bevel van de voorzitter alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de ondervraging van de getuige als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven daarvan redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuige à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
7. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet."
3.3. Met betrekking tot het door het middel bedoelde getuigenverzoek blijkt uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken het volgende. Bij brief van 8 juli 2009 heeft de raadsman van de verdachte de procureur-generaal bij het Hof verzocht om de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte] te dagvaarden teneinde op de terechtzitting in hoger beroep van 16 juli 2009 te worden gehoord. Het getuigenverzoek is in deze brief als volgt toegelicht c.q. onderbouwd:
"Het gaat hier om medeverdachten die bij de politie belastende verklaringen hebben afgelegd jegens de verdachte [verdachte]. Ter zitting in eerste aanleg hebben deze getuigen ontlastende verklaringen afgelegd jegens de verdachte [verdachte]. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft de veroordeling terzake feit 1 echter (mede) gebaseerd op de door deze getuigen/medeverdachten bij de politie afgelegde verklaringen. De verdediging wenst in de gelegenheid te worden gesteld om ten overstaan van het Hof aan deze getuigen enkele vragen te stellen naar aanleiding van de door hen bij de politie afgelegde verklaringen."
Een schriftelijke reactie van de procureur-generaal op dit verzoek bevindt zich niet onder de stukken. Niettemin kan worden afgeleid uit een drietal documenten dat aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is gehecht, dat aan het verzoek wel gevolg is gegeven. De betreffende documenten houden in dat de procureur-generaal op 9 juli 2009 een bevel tot dagvaarding van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte] heeft doen uitgaan en de verschillende dagvaardingen op 13 juli 2009 aan deze getuigen zijn betekend. Aangezien de documenten - zoals gezegd - aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn gehecht, moet deze toestand m.i. worden gelijkgesteld met die waarin een getuigenlijst in de zin van art. 318, tweede lid, SvNA is overgelegd waarop deze drie getuigen staan vermeld, zulks voor zover dit setje met documenten niet reeds voor zodanig kan doorgaan.
3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier van belang - in (blz. 1-2):
"verzoek tot het horen van getuigen
De verdediging verzoekt het Hof een drietal getuigen te horen, namelijk:
[Betrokkene 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte].
beraad
Het Hof trekt zich terug voor beraad in deze.
hervatting
De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting en deelt vervolgens de beslissing van het Hof mede:
Het Hof is van oordeel dat het horen van de genoemde personen niet noodzakelijk is en wijst het verzoek van de raadsman af."
3.5. De maatstaf voor de beoordeling van getuigenverzoeken in hoger beroep naar Antilliaans recht is bij Uw Raad onder meer aan de orde geweest in een arrest van 5 juli 2005 (LJN AT5773), in welk arrest het cassatieberoep werd verworpen met verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse. Deze conclusie hield onder meer een nadere duiding in van de maatstaf van 'nodeloosheid' die is neergelegd in de leden 4 en 6 van art. 318 SvNA Pro:
"Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat in een geval als het onderhavige de door het Hof te hanteren maatstaf de nodeloosheid van de ondervraging is, dat wil zeggen of het horen al dan niet zonder noodzaak is, en dat deze in het licht van het equality of arms-beginsel zoals neergelegd in art. 6 EVRM Pro moet worden beoordeeld."
De reden dat ik dit citaat hier opneem is om aan te geven dat met 's Hofs afwijzing van het getuigenverzoek i.c. op het eerste oog weinig mis lijkt. Het Hof heeft zijn afwijzing immers gemotiveerd met de overweging dat het horen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte] 'niet noodzakelijk is'. Van belang is evenwel dat de afwijzingsmogelijkheden die art. 318 SvNA Pro het Hof biedt betrekking hebben op gevallen die zich hier niet voordoen. Art. 318, vierde lid, SvNA bepaalt dat het Hof bij gebleken nodeloosheid de dagvaarding mag weigeren van getuigen die door de verdachte op de voet van art. 289, tweede lid, SvNA zijn opgegeven, maar waarvan de procureur-generaal de dagvaarding heeft verzuimd of geweigerd. Op grond van art. 318, zesde lid, SvNA kan het Hof ingeval van nodeloosheid de plaatsing op de getuigenlijst weigeren van getuigen die nog niet op deze lijst voorkomen, maar die wel op de terechtzitting tegenwoordig zijn. In de onderhavige zaak geldt dat de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [medeverdachte] overeenkomstig het bepaalde in art. 289, tweede lid, SvNA ten minste drie dagen voor de terechtzitting bij de procureur-generaal voor dagvaarding zijn opgegeven en door de procureur-generaal ook zijn gedagvaard. Ik schreef hierboven al dat deze gang van zaken gelijkgesteld moet worden met die waarin de betreffende getuigen zijn geplaatst op de getuigenlijst. Als ik het goed zie, vindt het zevende lid van art. 318 SvNA Pro hier daarom toepassing. In dit artikellid is bepaald dat alle op de in art. 318, tweede lid, SvNA bedoelde lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet. Ik wijs erop dat artikel 289, derde lid, SvNA de procureur-generaal de mogelijkheid biedt de dagvaarding van overeenkomstig art. 289, tweede lid, SvNA opgegeven getuigen te weigeren, indien voor zodanige weigering 'dwingende gronden bestaan'. De Antilliaanse regeling gaat er kennelijk vanuit dat wanneer de procureur-generaal de door de verdachte opgegeven getuige heeft gedagvaard, het Hof ter terechtzitting niet zelfstandig kan beslissen dat van het verhoren van deze getuige wordt afgezien. Of deze situatie een wenselijke is, met name wanneer die getuige in weerwil van de dagvaarding niet is verschenen, kan - op zijn zachtst gezegd - worden betwijfeld. Bovendien vraag ik mij af of het uitgangspunt van (verregaande) lijdelijkheid van het Hof die in deze regeling besloten ligt door de wetgever ook bewust als uitgangspunt is gekozen. Om de formulering van art. 318, zevende lid, SvNA kom ik echter moeilijk heen. Nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat met toestemming van zowel de procureur-generaal als de verdachte is afgezien van het horen van voornoemde getuigen, treft het middel doel.(1) Wat in de toelichting op het middel verder aan bezwaren tegen 's Hofs afwijzing van het getuigenverzoek wordt aangedragen, kan buiten bespreking blijven.
3.6. M.i. slaagt het eerste middel.
4.1. Voor zover dit nog zinvol is, bespreek ik kort het tweede middel. Dat klaagt dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte en zijn medeverdachten zich ten tijde van de diefstal buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende in diens woning bevonden.
4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard
"dat hij, op 18 september 2008 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, uit een woning, gelegen aan de [a-straat 1], alwaar verdachte en zijn, verdachte's, mededaders zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende, te weten [slachtoffer], bevonden hebben weggenomen:
-onder meer, sieraden, waaronder een halsketting en een armband en een paar oorbellen en een hanger en ringen en een polshorloge en een mobiele telefoon, geheel toebehorende aan diezelfde [slachtoffer];
waarbij hij, verdachte, en zijn, verdachte's, mededaders, zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van inklimming."
4.3. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen (zie de bewijsmiddelenbijlage bij het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg):
"Een proces-verbaal nr. 163/08, opgemaakt d.d. 18 september 2008, voor zover inhoudende als aangifte door [slachtoffer], - zakelijk weergegeven:
Op 18 september 2008 omstreeks 15.30uur hebben mijn vrouw en ik onze woning aan de [a-straat 1] te [plaats] verlaten om inkopen te doen. Toen we om 18.45uur thuis kwamen zagen we dat er was ingebroken. We hebben daarna gemerkt dat meerdere van onze eigendommen gestolen waren. Het betreft onder meer de volgende goederen: verschillende gouden sieraden, horloge van het merk Omega en een mobiele telefoon van het merk Samsung.
Een proces-verbaal nr. 114964.20081018.151500 d.d. 18 oktober 2008, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven:
Op een dag heeft [verdachte] mij gebeld en verzocht om bij hem thuis te [plaats] langs te komen. Ik ben samen met [betrokkene 1] met de bus naar het huis van [verdachte] te [plaats] gegaan. Daar aangekomen vertelde [verdachte] ons dat hij een plan had om in de woning van zijn Nederlandse buren te gaan inbreken. Wij gingen akkoord om de inbraak te plegen en besloten in de woning van [verdachte] te wachten tot de buren van huis gingen. Toen de buren waren vertrokken liepen we naar de woning, sprongen over de muur en gingen naar binnen door de schuifdeur. Ik heb de woning op verschillende plaatsen doorzocht en trof in het dressoir een etui met sieraden aan. In het etui zat een gouden set met hals ketting, een armband, een polshorloge merk Omega en twee ringen. Ik heb de sieraden de volgende dag verpand voor Naf. 2100,- bij het pandhuis [A] te [plaats].
Een proces-verbaal nr. 114964.20081018.133839 d.d. 18 oktober 2008, voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven:
Ik ben in de maand september 2008 samen met [betrokkene 2] naar het huis van [verdachte] op [plaats] geweest. Ik heb toen samen met [verdachte], [betrokkene 2] en een andere man in een woning dicht bij de woning van [verdachte] ingebroken. Ik zag dat [verdachte], [betrokkene 2] en de andere man eerst naar binnen gingen, daarna sprong ik over de muur en ging ik via de openstaande deur de woning binnen. Vervolgens hebben we in de woning gezocht naar waardevolle spullen. Kort daarna hebben we de woning weer verlaten. De dag na de inbraak toonde [betrokkene 2] mij enkele sieraden die hij uit de woning had weggenomen. Ik zag een goudkleurig horloge, twee goudkleurige oorbellen en een goudkleurige ketting.
Een proces-verbaal nr. 181/08 d.d. 21 oktober 2008, inbeslagneming pandhuis - zakelijk weergegeven:
Op dinsdag 21 oktober 2008 werd in het kader van het onderzoek terzake diefstal contra de verdachten [verdachte], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een onderzoek ter inbeslagname bij de zaak '[A] N.V.' te [plaats] ingesteld. Na onderzoek van bovenstaande namen en het kwitantienummer met betrekking tot dit onderzoek in de administratie, kwam de door verbalisanten inbeslaggenomen kwitantie onder nummer [001] ten name van [betrokkene 2] overeen met die vermeld in de administratie van het pandhuis. De volgende goederen vermeld in de administratie werden inbeslaggenomen: een gouden halsketting, een gouden armband, een gouden dames polshorloge van het merk Omega, twee gouden vingerringen, een blauwe hanger met gouden overwand en twee gouden oorbellen."
4.4. Uit de als bewijsmiddel opgenomen verklaring van de medeverdachte [betrokkene 2] (proces-verbaalnummer 114964.20081018.151500), inhoudende dat (i) de verdachte en zijn medeverdachten het plan hadden in de woning van de Nederlandse buren van de verdachte in te breken, (ii) zij hebben gewacht totdat de betreffende buren van huis gingen en (iii) zij de woning van deze buren pas konden betreden, nadat zij over een muur waren gesprongen, heeft het Hof zonder meer kunnen afleiden dat de verdachte en zijn medeverdachten zich ten tijde van de diefstal buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende in de woning genoemd in de tenlastelegging bevonden. Tot een nadere motivering was het Hof niet gehouden.
4.5. Het tweede middel faalt.
5. Het eerste middel slaagt naar mijn mening. Het tweede middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. eveneens mijn conclusie vóór HR 26 januari 2010, LJN BK5626.