Conclusie
Zaaknr. 08/03045
Mr. Huydecoper
Zitting van 25 februari 2011
Conclusie inzake
[Eiser],
eiser tot cassatie
tegen
de stichting Stichting Berregratte
verweerster in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. De eiser tot cassatie, [eiser], huurde sedert geruime tijd van de verweerster in cassatie, Berregratte, een ongebouwde onroerende zaak in Maastricht. De huur was aangegaan voor onbepaalde tijd. [Eiser] gebruikte het gehuurde, overeenkomstig de huurovereenkomst, om bedrijfsmatig zogenaamde "outdoor-activiteiten" voor gegadigden te organiseren.
Eind april 2007 zijn tussen partijen onenigheden ontstaan. Berregratte heeft toen de toegang tot het gehuurde terrein voor [eiser] onmogelijk gemaakt en bepaalde voorzieningen die [eiser] daar had aangebracht doen afbreken of weghalen. In juni 2007 heeft Berregratte de huur opgezegd met inachtneming van een termijn van twee maanden (tegen 1 september 2007).
2. In de onderhavige kort geding-procedure vordert [eiser], kort gezegd, dat Berregratte wordt bevolen hem, [eiser], in het genot van het gehuurde te herstellen. In de eerste aanleg werd deze vordering grotendeels toegewezen. Daarbij werd ook een dwangsomveroordeling uitgesproken.
3. In hoger beroep (dat, zoals voor de hand ligt, door Berregratte was ingesteld) oordeelde het hof echter dat inmiddels de termijn waarop Berregratte de huurovereenkomst redelijkerwijs had mogen beëindigen (ruimschoots) was verstreken en dat de door Berregratte op te korte termijn gedane huuropzegging vermoedelijk door de rechter ten gronde zou worden geconverteerd in een rechtmatig gedane opzegging tegen een inmiddels al verstreken datum. Daaruit leidde het hof af dat de vorderingen van [eiser] niet (meer) voor toewijzing in aanmerking kwamen. Het vernietigde dus het vonnis van de eerste aanleg, met uitzondering van de proceskostenveroordeling.
4. Namens [eiser] is tijdig(2) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Berregratte is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiser] is diens standpunt schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5. Het gaat in deze zaak inhoudelijk om een probleem dat al verschillende malen in cassatie aan de orde kwam.
Ik geef dat probleem aldus weer: vernietiging, in hoger beroep, van een in eerste aanleg op straffe van een dwangsom opgelegd verbod of bevel(3), betekent dat aan wegens overtreding van dat verbod in de tussentijd verbeurde dwangsommen, de grondslag komt te ontvallen(4). Dat effect kan geredelijk als onbillijk worden ervaren wanneer de vernietiging in appel er niet op berust dat voor het opgelegde verbod van de aanvang af voldoende grond ontbrak, maar op bevindingen die ertoe strekken dat de grond aan het aanvankelijk terecht opgelegde verbod inmiddels is komen te ontvallen. Degeen in wiens voordeel het verbod werd gegeven kon er dan immers aanspraak op maken dat het verbod zolang de gronden waarop het berustte hun gelding behielden, ook geldig bleef (en dat in die periode verbeurde dwangsommen dus verschuldigd bleven)(5).
6. Met het oog op het zojuist geschetste probleem wordt dan ook aangenomen dat de rechter die in appel over een met dwangsomveroordeling versterkt verbod moet oordelen en die tot de bevindingen komt waar ik zojuist van uit ging - aanvankelijk bestonden er voor het verbod deugdelijke gronden, maar inmiddels is de situatie gewijzigd en komt handhaving van het verbod niet (meer) in aanmerking -, ertoe over kan gaan om in zijn beslissing een splitsing aan te brengen. Beslist kan dan worden in die zin, dat het verbod met ingang van de datum waarop de gronden daarvoor vervielen niet meer geldt; maar dat het voor de voorafgaande periode wordt gehandhaafd (en de beslissing van de eerste rechter in zoverre wordt bekrachtigd)(6).
7. Ik ga er dus van uit dat de appelrechter over de mogelijkheid beschikt die in de vorige alinea werd beschreven. Een geheel andere vraag is dan, wanneer de appelrechter verplicht is om van die mogelijkheid gebruik te maken; en in verband daarmee, of de rechter in zijn motivering behoort te betrekken hoe hij tot zijn beslissing hierover is gekomen.
8. In beide aspecten van de zojuist geformuleerde vraag zou ik denken, dat het vooral van de door de partijen ingenomen standpunten (en de daaraan ten grondslag gelegde gegevens en argumenten) afhangt, waar de rechter toe verplicht is. Wanneer de partijen de appelrechter expliciet de vraag hebben voorgelegd of in het gegeven geval overeenkomstig het in alinea 6 hiervóór besprokene moet worden beslist, zal die rechter die vraag onder ogen moeten zien en zijn antwoord daarop moeten motiveren (waarbij de omvang van de motiveringsplicht, zoals dat in het algemeen geldt, in belangrijke mate door het partijdebat wordt bepaald(7)). Is die vraag daarentegen niet aan de orde gesteld, dan is het aan het oordeel van de rechter overgelaten, hoe de door partijen ingenomen standpunten in het gegeven geval moeten worden begrepen(8) en welke beslissing daarop aansluit; en geldt voor de motiveringsplicht dat die navenant beperkt is.
9. In de lijn van de zojuist (in alinea 8) verdedigde opvatting ligt, dat in HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 m.nt. DWFV, rov. 3.5 is geoordeeld dat het hof (in dat geval) niet verplicht was rekening te houden met de omstandigheid dat het door het hof gegeven oordeel de titel voor het incasseren van (reeds verbeurde) dwangsommen zou laten wegvallen. Opmerkelijk is overigens dat in dat geval in appel wél aandacht voor het hier bedoelde probleem was gevraagd. Klaarblijkelijk was dat echter niet op een zodanig klemmende wijze gebeurd, dat de motiveringsplicht van de rechter daardoor in het geding kwam(9).
10. Hetzelfde komt in een nader gepreciseerde formulering aan de orde in HR 16 februari 2007, NJ 2007, 117. Uit de overwegingen van dat arrest haal ik aan:
"4.1 Middel I keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 4.15 en de daarop voortbouwende rov. 4.23 heeft overwogen, te weten, kort gezegd, dat het bij de vorderingen van Adidas c.s. gaat om gestelde inbreuken uit 1996 en dat daarom bij de beoordeling daarvan de (markt)situatie van destijds, niet die ten tijde van de uitspraak van het hof bepalend is en dat dus toetsing "ex tunc" dient plaats te vinden (rov. 4.15); en dat Adidas c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat in 1996 het in aanmerking komende publiek een verband legde tussen het drie-strepenmotief en het twee-strepenmotief, terwijl hetgeen Adidas c.s. dienaangaande naar voren hadden gebracht, waaronder het in hoger beroep overgelegde rapport van [betrokkene] van een marktonderzoek, steeds betrekking had op de omstandigheden ten tijde van 's hofs arrest (rov. 4.23). Het middel klaagt op verschillende gronden dat het hof ten onrechte de vorderingen van Adidas c.s. uitsluitend heeft beoordeeld in het licht van een beslissing over de inbreukvraag ex tunc.
4.2.1 Bij de beoordeling van deze klachten geldt het volgende. Vooropgesteld wordt dat het antwoord op de vraag of de rechter bij de beoordeling van een vordering die betrekking heeft op inbreukmakend of anderszins onrechtmatig handelen niet alleen de omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van het gewraakte handelen, maar ook die ten tijde van zijn uitspraak in aanmerking dient te nemen, in de eerste plaats afhangt van de aard van het geschil en hetgeen de aanlegger, mede gelet op hetgeen deze vordert, tot inzet van het geding heeft gemaakt. Bij gebreke van aanwijzingen die tot een beperkte toetsing ("ex tunc") aanleiding moeten geven, zal de rechter in beginsel alle hem ter kennis gebrachte omstandigheden in zijn beoordeling dienen te betrekken, ook voor zover die zich niet in een eerder stadium hebben voorgedaan. Dat laatste geldt in het bijzonder indien de vordering een bevel of verbod van meer algemene strekking behelst dat beoogd wordt voort te duren na de uitspraak van de rechter. Voor de appelrechter geldt bovendien de regel dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing (HR 23 februari 1996, nr. 15904, NJ 1996, 395). Er bestaat geen aanleiding op dit punt anders te oordelen voor een kort geding dan voor een procedure ten gronde."
11. Met deze gegevens voor ogen denk ik dat van de appelrechter niet gevergd kan worden dat die in een voorkomend geval ambtshalve ingaat op de vraag of er aanleiding is voor een "splitsing" als in alinea 6 hiervóór bedoeld. Als de partijen hun debat hebben geconcentreerd op de vraag of er "überhaupt" redenen bestonden om een verbod als gevorderd te laten gelden en de vraag van mogelijke temporele beperking van dat verbod geheel onbesproken hebben gelaten; en als er (dus) ook geen (subsidiaire) vordering gericht op een "gesplitst" verbod van het in alinea 6 bedoelde soort is geformuleerd, kán de rechter het partijdebat zo opvatten, dat voor het van hem gevraagde oordeel de bedoelde mogelijkheid van "splitsing" geen rol speelt(10).
12. Ik wijs er op dat er wel bronnen zijn die verdedigen of suggereren dat de appelrechter, geconfronteerd met een geval waarin zich opdringt dat het probleem dat ik in alinea 5 hiervóór omschreef zich voordoet, zou moeten motiveren waarom er niettemin aanleiding is om te beslissen in een zin waardoor aan de daar bedoelde aanspraak op handhaving van het verbod voor de termijn gedurende welke de daarvoor van belang zijnde omstandigheden (nog) wél opgeld deden, geen gevolg wordt gegeven(11). Uit mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen zal zijn gebleken dat ik deze suggestie niet onderschrijf.
13. Ik misken niet dat het hier om een lastig probleem gaat dat, in voorkomend geval, bij minder gelukkige beoordeling tot onbevredigende uitkomsten aanleiding kan geven(12). Het gaat mij echter te ver, daarom een vrij ingrijpende en ook, zeker als het om beoordelingen in kort geding gaat, uitzonderlijke ambtshalve verplichting tot "bewaking" van dit probleem, te leggen bij de appelrechter. Het is aan de partij die het aangaat om hier de rol van "bewaker" te spelen en om, met daarop toegesneden stellingen en eventueel ook aangepaste petita, te bewerkstelligen dat dit probleem deugdelijk aan de appelrechter wordt voorgelegd en dat deze ook de aanknopingspunten krijgt aangereikt om te beslissen in een zin, waardoor aan de onbevredigende uitkomsten waar ik naar verwees, tegemoet wordt gekomen.
14. Ik kies er dus voor dat de rechter de in alinea 6 hiervóór bedoelde splitsing kán toepassen; maar dat van de rechter geen ambtshalve toezicht wordt verlangd als het erom gaat of die mogelijkheid in aanmerking komt; en dat de rechter dus alleen dan verplicht is zich daarvan rekenschap te geven en dat ook in een gemotiveerde beslissing tot uitdrukking te brengen, als het probleem door (een van de) partijen met een deugdelijke onderbouwing aan die rechter is voorgelegd.
15. Aan de hand van de voorafgaande gedachten kom ik ertoe, het in deze zaak voorgestelde middel als ongegrond te beoordelen. De klachten van dat middel zijn te vinden in de alinea's 20 - 24 van de cassatiedagvaarding.
Alinea 20 lijkt mij gebaseerd op een misvatting: weliswaar was in appel namens Berregratte óók verdedigd dat er aanleiding was tot (aanmerkelijke) matiging van de in de eerste aanleg opgelegde dwangsomveroordeling(en)(13); maar Grief I in appel - zoals het hof die kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft opgevat - strekte er toe dat er in het geheel geen grond (meer) was voor het door de rechter in de eerste aanleg opgelegde verbod(14). Deze grief is door het hof als gegrond beoordeeld; wat ertoe moest leiden dat de op dit verbod gerichte vordering alsnog werd afgewezen (waardoor ook de titel verviel waarop inmiddels aanspraak op dwangsommen werd gemaakt). Van een treden buiten de rechtsstrijd, zoals in alinea 20 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd, was hier dus geen sprake.
16. De alinea's 21 - 24 van de cassatiedagvaarding strekken er alle toe dat het in alinea 5 hiervóór beschreven probleem zich in dit geval voordeed (en dat is ook zo); en dat het hof onbegrijpelijk zou hebben geoordeeld door zich hiervan geen rekenschap te geven en in zijn oordeel niet aan de (mogelijke) onbevredigende gevolgen die met dat probleem verband houden, tegemoet te komen.
17. Wanneer men, zoals ik hiervóór heb verdedigd, aanneemt dat de appelrechter - zeker in kort geding - niet verplicht is ambtshalve met het hier bedoelde probleem rekening te houden en dat de verplichting om dat wél te doen pas aanwezig is wanneer de partijstellingen het probleem deugdelijk aan de rechter voorleggen, moeten deze klachten als ongegrond worden aangemerkt. De klachten voeren namelijk niet aan dat de partijstellingen het probleem aan het hof voorlegden (ze wijzen dus ook niet aan waar dat in de stukken zou zijn gebeurd(15)). Zij nemen dus klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat de rechter ambtshalve verplicht is zich hier rekenschap van te geven. Dat heb ik in mijn voorafgaande beschouwingen van de hand gewezen.
18. Zo kom ik tot de al even vermelde uitkomst, namelijk: dat de klachten van het middel niet behoren te slagen.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 4.1.1 - 4.1.4 van het in cassatie bestreden arrest, met enige aanvullingen ontleend aan het vonnis van de eerste aanleg.
2 Het arrest van het hof is van 13 mei 2008. De cassatiedagvaarding werd op 8 juli 2008, precies acht weken later, uitgebracht.
3 Ter vermijding van nodeloze herhaling zal ik verder alleen van "verbod" spreken.
4 BenGH 14 april 1983, NJ 1983, 615 m.nt. WHH.
5 Dit probleem moet wel worden onderscheiden van dat, dat zich voordoet wanneer een in eerste aanleg opgelegd verbod in appel als ten dele onjuist wordt beoordeeld, waarna in appel een anders geformuleerd verbod wordt opgelegd (zo'n geval was aan de orde in HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt HJS en in HR 4 mei 2007, NJ 2007, 271). Dan is er geen sprake van een periode waarin het in de eerste aanleg opgelegde verbod ongewijzigd kan worden gehandhaafd. Voor het in hoger beroep nieuw geformuleerde verbod geldt de in de aangehaalde rechtspraak toegepaste regel die ertoe strekt, dat een dergelijk verbod niet kan worden versterkt met een dwangsom die al vóór de oplegging van het (nieuwe) verbod zou ingaan.
6 Dat werd al aangenomen aan de hand van HR 22 januari 1999, NJ 1999, 381 m.nt. DWFV, rov. 3.5 en alinea 2.5 uit de conclusie van A - G Langemeijer waarnaar de Hoge Raad op deze plaats verwijst; zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Beekhoven van den Boezem, art. 611c, aant. 4; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Jongbloed, 2010, art. 611c, aant. 4; Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, diss. 2007, nr. 13.5.3.1; alinea's 2.13 - 2.15 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.
Door BenGH 20 april 2010, NJ 2010, 434 lijkt mij nog eens buiten twijfel gesteld, dat de appelrechter inderdaad over de hier onderzochte mogelijkheid beschikt.
7 Zie bijvoorbeeld HR 10 september 2010, NJ 2010, 483, rov. 3.5.2; HR 9 juli 2010, NJ 2010, 416, rov. 3.2.2; HR 9 juli 2010, NJ 2010, 632, rov. 4.2; HR 26 maart 2010, NJ 2010, 190, rov. 3.5.2.
8 Zoals in het algemeen geldt dat de uitleg van de partijstandpunten tot de beoordelingsruimte van de "feitelijke" rechter wordt gerekend; zie bijvoorbeeld HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2 en HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2.
9 Zie voor nadere gegevens alinea's 2.9 - 2.11 van de conclusie van A - G Langemeijer.
10 Ik kan hier in het midden laten of de rechter het partijdebat ook anders zou kunnen uitleggen, zonder daarbij te zondigen tegen de regels die de (appel)rechter verbieden buiten de kaders van de rechtsstrijd (in appel) te treden.
11 In die zin bijvoorbeeld de noot van Verkade onder NJ 1999, 381. In die noot wordt gesuggereerd dat A - G Langemeijer zich in zijn aan het desbetreffende arrest voorafgaande conclusie in dezelfde zin zou hebben uitgesproken; maar hoewel in alinea's 2.5 - 2.6 van deze conclusie met nadruk aandacht voor dit probleem wordt gevraagd, kan ik in zijn beschouwingen niet inlezen dat de rechter verplicht zou zijn zich daar ambtshalve rekenschap van te geven ook als dat niet door de partijen is "aangekaart"; of dat er een motiveringsplicht van
ongeveer deze strekking zou bestaan. De alinea's 2.9 e.v. uit deze conclusie waarnaar ik in voetnoot 9 heb verwezen, wijzen ook bepaald niet in de door Verkade gesuggereerde richting.
Zie ook Beekhoven van den Boezem, diss., p. 193.
12 Zie voor een fraaie illustratie van de denkbare onbillijke uitkomsten alinea 2.16 van de conclusie van A - G Bakels voor HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.
13 Het hof heeft dit betoog van de kant van Berregratte in rov. 4.3.9 verworpen. Het daar overwogene geeft volgens mij blijk van een onjuiste opvatting van de ruimte die de appelrechter heeft bij de "herziening" van in de eerste aanleg vastgestelde dwangsommen (zie o.a. HR 6 januari 2006, NJ 2007, 35 m.nt. Rutgers, rov. 3.4). In cassatie wordt echter over dit oordeel van het hof - begrijpelijkerwijs - niet geklaagd. Ik onthoud mij daarom van nadere beschouwingen daarover.
14 Zie voor de formulering die ik hier - consequent - aanhoud, voetnoot 3.
15 Ik heb bij het doornemen van de stukken ook geen stellingen van deze strekking aangetroffen.