Conclusie
Zaaknummer: 09/04874
mr. Wuisman
Rolzitting: 18 februari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. H.H.M. Meijroos;
tegen
SNS Securities N.V.,
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In de onderhavige zaak spelen de volgende personen een rol:
- [Eiser], eiser tot cassatie, hierna te noemen: [eiser];
- [Betrokkene 1], vader van [eiser], hierna te noemen: [betrokkene 1];
- Miele Speciaalzaak G&D Service B.V., een vennootschap waarbij [betrokkene 1] betrokken is, hierna te noemen: G&D Service B.V.;
- SNS Securities N.V., verweerster in cassatie, hierna te noemen: SNS. SNS is rechtsopvolgster van FBS Bankiers NV, die op haar beurt rechtsopvolgster is van [A] BV. Deze laatste twee vennootschappen zullen hierna te samen aangeduid worden met: FBS;
- Internationale Nederlanden Bank N.V., hierna te noemen: ING.
1.2 Onder 2 van zijn in cassatie bestreden arrest geeft het hof te Amsterdam een overzicht van de in de onderhavige zaak vaststaande feiten. Tegen dit overzicht zijn in cassatie geen klachten aangevoerd. De navolgende feiten zijn aan dit overzicht ontleend:
(i) Op 31 oktober 1993 verstrekt [eiser] als rekeninghouder bij (de rechtsvoorgangster van) FBS op papier van laatstgenoemde aan [betrokkene 1] een volmacht, inhoudende de bevoegdheid om uit naam van [eiser] onder meer opdrachten te geven tot aankoop of verkoop van effecten en meer in het algemeen in iedere betrekking tussen FBS en de rekeninghouder alles te doen en na te laten wat de rekeninghouder zelf zou kunnen doen.
(ii) Op 16 december 1993 sluit [eiser] met (de rechtsvoorgangster van) FBS een 'Cliëntenovereenkomst met betrekking tot opties en termijncontracten'. FBS zal, zo is in artikel 3 bepaald Pro, op verzoek van Cliënt en op basis van de overeenkomst opties en termijncontracten en/of andere waarden kopen, houden, verkopen, uitoefenen en afwikkelen, alles op naam van de FBS en voor rekening en risico van de Cliënt. In verband met deze overeenkomst is een nieuwe rekening op naam van [eiser] geopend met het nummer [001].
(iii) FBS heeft in de periode van 1994 tot en met eind oktober 1997 ten behoeve van [eiser] effectentransacties uitgevoerd. Eind oktober 1997 heeft FBS alle op dat moment bestaande posities gesloten, waarna voor [eiser] per 31 oktober 1997 op de bankrekening [001] een schuld resteerde van fl. 2.824.570,65 (€ 1.281.173,28). Na het afsluiten van de effectenposities heeft FBS op genoemde rekening nog alleen door [eiser] aan FBS verschuldigde debetrente geboekt.
(iv) In september 2006 heeft FBS de zekerheden uitgewonnen die ten behoeve van haar voor eventuele schulden van [eiser] waren gesteld. Zo heeft FBS op 19 en 20 september 2006 voor een totaalbedrag van € 1.231.451,30 gelden overgeboekt van bankrekeningen van G&D Service B.V. naar de bankrekening [001] van [eiser] Dit deed FBS op basis van een 'Compensatieverklaring', die [betrokkene 1], [eiser] en G&D Service B.V. op 31 oktober 1993 als kredietnemers van FBS hebben ondertekend en waarbij zij onder meer FBS onherroepelijk machtigden om door kredietnemers aan haar verpande vorderingen te verrekenen met hetgeen haar ten laste van één of meer van de kredietnemers zal blijken toe te komen. Verder heeft FBS op 26 september 2006 voor een totaalbedrag van € 907.560,43 twee garanties ingeroepen, die door ING in december 1993 ten behoeve van FBS voor eventuele schulden van [eiser] waren gesteld. Na de inning van de zekerheden resteerde op de rekening [001] nog een debetsaldo.
(v) Bij brief van 24 januari 2007 heeft de door [eiser] ingeschakelde raadsman aan FBS meegedeeld dat FBS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Cliëntenovereenkomst van 16 december 1993, dat die overeenkomst wordt ontbonden en dat de ontbinding meebrengt dat partijen van bestaande verplichtingen worden bevrijd en dat er een ongedaanmakingsverplichting ontstaat ten aanzien van reeds verrichte prestaties.
(vi) FBS heeft aan [eiser] een op 14 juni 2007 gedateerd afschrift betreffende de rekening [001] gezonden, waarin wordt aangegeven dat op het aanwezige negatieve saldo van € 52.369,24 een gelijk bedrag wordt 'afgeboekt', zodat het nieuwe saldo € 0,00 bedraagt.
1.3 Bij exploot van 31 juli 2007 dagvaardt [eiser] FBS voor de rechtbank te Amsterdam. In het exploot vordert [eiser] dat voor recht verklaard wordt dat (a) FBS tekort is geschoten in de nakoming van de Cliëntenovereenkomst, (b) [eiser] die overeenkomst op terechte gronden heeft ontbonden en (c) FBS aansprakelijk is voor de schade die [eiser] als gevolg van de wanprestatie van FBS heeft geleden. [Eiser] vordert tevens een veroordeling van FBS tot betaling aan hem van onder meer een bedrag van € 2.162.476,-.((1)) Voor het beweerde tekortschieten van FBS geeft [eiser] de volgende, hier slechts kort samengevatte onderbouwing. De ten laste van [eiser] uitgevoerde transacties zijn uitgevoerd zonder diens opdracht; voor zover de opdrachten door [betrokkene 1] zijn verstrekt, was deze daartoe niet bevoegd, ook niet krachtens de hem op 31 oktober 1993 verleende volmacht. Er is verder vóór en na het afsluiten van de Cliëntenovereenkomst van de kant van FBS onvoldoende onderzocht of [eiser] de aan de transacties verbonden financiële risico's wel kon dragen. Ten slotte heeft FBS na het sluiten van de transacties in oktober 1997 nagelaten om [eiser] te waarschuwen voor de debetstanden op de rekening [001].
FBS heeft de vorderingen van [eiser] bestreden onder meer met een beroep op verjaring. Er zijn immers sedert het sluiten van alle transacties per eind oktober 1997 meer dan vijf jaren verstreken, zonder dat [eiser] bezwaren tegen de uitgevoerde transacties heeft geuit. Gelet op de door FBS over de transacties steeds verstrekte informatie in de vorm van verrichtingsnota's, rekeningafschriften e.d., moet [eiser] van de transacties en de resultaten daarvan geheel op de hoogte zijn geweest.((2)) Hiertegen heeft [eiser] aangevoerd dat de opdrachten betreffende de in geschil zijnde transacties buiten zijn medeweten door [betrokkene 1] aan FBS zijn gegeven, dat [betrokkene 1] de betreffende bankafschriften e.d. ontving maar hem niet inlichtte en dat hij van het negatieve resultaat van de transacties pas in 2006 heeft vernomen.((3))
FBS heeft in reconventie een veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van een bedrag gelijk aan het debetsaldo op de rekening [001] van € 52.369,24, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 januari 2007.
1.4 Bij vonnis d.d. 23 april 2008 heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [eiser] afgewezen. Zij oordeelt het beroep van FBS op verjaring gegrond (rov. 4.1 t/m 4.5). Daartoe overweegt zij onder meer, kort gezegd, dat de op 31 oktober 1993 aan [betrokkene 1] verstrekte volmacht mede op de Cliëntenovereenkomst van toepassing was, dat FBS de informatie over de transacties steeds naar het door [eiser] aan haar opgegeven adres van [betrokkene 1] heeft gezonden, dat aangenomen mag worden dat laatstgenoemde geheel bekend was met de transacties en de resultaten daarvan en dat, naar analogie van artikel 3:66 lid 2 BW Pro, de bekendheid van [betrokkene 1] gehouden mag worden voor bekendheid van [eiser], voor wiens rekening en risico immers komt dat hij heeft nagelaten bij [betrokkene 1] inlichtingen in te winnen over de door deze laatste aan FBS opgedragen transacties. In rov. 4.6 voegt de rechtbank daaraan nog toe: "Ten overvloede wordt nog overwogen dat - (...) - het onder de hiervoor genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien [eiser], omdat hij zelf zou hebben verzuimd zich op de hoogte te doen stellen van de voor hem verrichte transacties, FBS meer dan tien jaar na het plaatsvinden van de gestelde verweten gedragingen alsnog met succes zou kunnen aanspreken ter zake van tekortkomingen in de nakoming van de cliëntenovereenkomst."
De vordering in reconventie van FBS wijst de rechtbank toe.
1.5 [Eiser] komt van het vonnis van de rechtbank in appel bij het hof te Amsterdam. Hij dagvaardt SNS, die in het kader van een fusie de rechten en plichten van FBS heeft overgenomen. In de memorie van grieven bestrijdt hij de beslissing van de rechtbank zowel die in conventie als die in reconventie en wijzigt hij zijn eis mede in verband met de uitbreiding van de grondslag van het petitum.
1.6 In zijn arrest d.d. 14 juli 2009 komt het hof tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen. Die bekrachtiging stoelt onder meer hierop dat het hof het oordeel van de rechtbank inzake de verjaring voor juist houdt (rov. 3.6). Daaraan voegt het hof in rov. 3.7 nog toe: "Los daarvan heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis op een zelfstandige grond geoordeeld dat [eiser] FBS niet meer kon aanspreken op wanprestatie. Tegen deze zelfstandige grond voor verwerping van de stellingen van [eiser] is geen grief aangevoerd, zodat het hof daaraan gebonden is." Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank, voor zover in reconventie gewezen. De reconventionele vordering acht het hof niet toewijsbaar.
1.7 Met een op 13 oktober 2009 uitgebracht exploot - derhalve tijdig - stelt [eiser] cassatieberoep in tegen het arrest van het hof. Na verstekverlening tegen de niet verschenen SNS laat [eiser] zijn standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Er worden vier cassatiemiddelen voorgedragen. Er bestaat aanleiding om eerst cassatiemiddel 4 te bespreken.
cassatiemiddel 4
2.2 Cassatiemiddel 4 is gericht tegen rov. 3.7 van 's hofs arrest. In die - hierboven in 1.6 geciteerde - rechtsoverweging geeft het hof als zijn oordeel dat de rechtbank het beroep van [eiser] op het tekortschieten van FBS jegens hem onder de Cliëntenovereenkomst behalve op verjaring nog op een tweede zelfstandige, in rov. 4.6 van haar vonnis verwoorde grond laat stranden, te weten dat het beroep op de gestelde tekortkomingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dat deze tweede grond in appel niet is bestreden en dat het hof derhalve aan die grond is gebonden. Aangevoerd wordt dat het oordeel dat de rechtbank in rov. 4.6 op een zelfstandige grond heeft beslist dat [eiser] FBS niet meer op wanprestatie kon aanspreken, onjuist is althans niet naar behoren is gemotiveerd.
2.3 In de toelichting op de klacht wordt erop gewezen dat rov. 4.6 blijkens de door de rechtbank daarin gebezigde bewoordingen een rechtsoverweging ten overvloede is, zodat die rechtsoverweging voor het eindoordeel van de rechtbank niet redengevend is geweest en derhalve, ondanks het ontbreken van grieven tegen rov. 4.6, geen voor 's hofs oordeel bindende werking toekomt. Dit laatste wordt niet met zoveel woorden gesteld maar lijkt wel achter de klacht te steken.
2.4 Indien hetgeen de rechtbank in rov. 4.6 overweegt, inderdaad niet zelfstandig dragend zou zijn voor haar verwerping van het beroep van [eiser] op het tekortschieten van FBS en daarmee ook niet voor de eindbeslissing in conventie, dan zou het hof niet vanwege het ontbreken van grieven bindende kracht aan het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 hebben kunnen toekennen. Aan het bestrijden van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 in appel zou dan het vereiste belang hebben ontbroken en zouden aan het ontbreken van grieven tegen rov. 4.6 geen gevolgen mogen zijn verbonden. Het hof verstaat rov. 4.6 evenwel anders, ook al geeft de rechtbank in de overweging aan dat het in rov. 4.6 overwogene als ten overvloede moet worden beschouwd. Dit laatste verstaat het hof als volgt. De rechtbank geeft daarmee te kennen dat, ook al staat de verjaring reeds een succesvol beroep op het tekortschieten van FBS in de weg, er ook nog een tweede grond is om dit beroep niet te doen slagen. Die tweede grond draagt dus mede de eindbeslissing in conventie en kan die eindbeslissing zelfs zelfstandig, d.w.z. onafhankelijk van de verjaringsgrond, dragen. Zij is slechts in die zin ten overvloede dat de rechtbank haar niet zou hebben hoeven aanvoeren om tot dezelfde eindbeslissing in conventie te kunnen komen. Deze uitleg van rov. 4.6 vormt een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De onbegrijpelijkheid van 's hofs uitleg van rov. 4.6 wordt echter niet nader aangetoond. De enkele stelling dat de rechtbank haar rov. 4.6 aanmerkt als een overweging ten overvloede, volstaat daartoe niet.
2.5 In de toelichting op de klacht wordt voorts aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat er tegen rov. 4.6 geen grieven zijn aangevoerd. De memorie van grieven en de pleitnota hebben immers, zo wordt betoogd, integraal betrekking op de vraag of SNS toerekenbaar tekort was geschoten.
2.6 Zelfs indien deze aldus toegelichte klacht als een motiveringsklacht zou moeten worden verstaan, kan zij geen doel treffen. Met de gegeven toelichting wordt nl. miskend dat het in rov. 4.6 niet gaat om de vraag of FBS tegenover [eiser] is tekortgeschoten, maar om de vraag of het [eiser], indien FBS tegenover hem is tekortgeschoten, daarop tegenover FBS nog een beroep kan doen.
2.7 Het voorgaande betekent dat middel 4 geen doel treft. En daaruit volgt dat van de twee gronden, waarop het hof zijn oordeel,dat [eiser] zich niet meer met succes op een tekortschieten van FBS tegenover hem kan beroepen baseert, er in ieder geval één, te weten dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] zich op een tekortschieten van FBS tegenover hem beroept, als in cassatie tevergeefs bestreden moet worden beschouwd. Omdat deze grond de eindbeslissing evenzeer zelfstandig kan dragen als de andere grond, te weten het verjaard zijn van de rechten uit het tekortschieten, moet worden aangenomen dat bij de tegen die andere grond gerichte klachten in cassatie het vereiste belang ontbreekt. Die klachten zullen dan ook om die reden geen doel treffen.
cassatiemiddel 1
2.8 Cassatiemiddel 1 richt zich blijkens de aanhef tegen hetgeen het hof in rov. 3.6 tot en met 3.8 van zijn bestreden arrest heeft overwogen en beslist. In die rechtsoverwegingen onderzoekt en concludeert het hof ten slotte dat de rechtbank, ook voor wat betreft het beroep van FBS op verjaring, terecht heeft geoordeeld dat [eiser] zich niet meer kan beroepen op het tekortschieten van FBS in de nakoming van haar verplichtingen uit de Cliëntenovereenkomst. Met de over drie onderdelen verdeelde klachten in cassatiemiddel 1 wordt beoogd de door hof bereikte conclusie aan te vechten. Uit hetgeen hiervoor in 2.7 is geconcludeerd, volgt echter dat deze klachten in cassatiemiddel 1 reeds geen doel kunnen treffen wegens het ontbreken van het vereiste belang bij die klachten. Ook indien zij terecht zouden zijn aangevoerd dan leiden zij niet tot vernietiging van de beslissing tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, voor zover in conventie gewezen. Die beslissing wordt immers mede en bovendien in gelijke mate gedragen door het tevergeefs bestreden oordeel dat het beroep van [eiser] op het tekortschieten van FBS jegens hem in de nakoming van de Cliëntenovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.9 Het in 2.8 gestelde doet de noodzaak van een nadere bespreking van de klachten in cassatiemiddel 1 vervallen. Volstaan wordt met nog het volgende op te merken. Als niet bestreden staat vast dat FBS de informatie over de rekening steeds heeft gezonden naar het door [eiser] zelf daartoe opgegeven adres, te weten het adres van [betrokkene 1] die immers ook voor de rekening van [eiser] als diens gevolmachtigde gold((4)). Verder heeft [eiser] ten processe niet een werkelijk overtuigende verklaring gegeven voor het door hem gestelde feit dat hij met die informatie onbekend is gebleven. Over de verhouding tussen hem en [betrokkene 1] in verband met de rekening en de andere arrangementen met FBS heeft [eiser] ten processe goeddeels het stilzwijgen bewaard. Hij heeft bijvoorbeeld niet aangevoerd, dat het voor hem niet mogelijk althans moeilijk was om van [betrokkene 1] inlichtingen over de rekening te verkrijgen. Onder deze omstandigheden is er veel voor te zeggen om, in de verhouding tussen [eiser] en FBS, die voor wat betreft de informatievoorziening inzake de rekening conform de wensen van [eiser] heeft gehandeld, bekendheid van [betrokkene 1] met de gang van zaken rondom rekening [001] rechtens op te vatten als bekendheid van [eiser]
cassatiemiddel 2
2.10 Met cassatiemiddel 2 wordt rov. 3.10 van 's hofs arrest bestreden. In die rechtsoverweging staat het hof stil bij het betoog van [eiser] dat FBS jegens hem onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door tot uitwinning van de zekerheden over te gaan pas nadat er aanzienlijke bedragen aan debetrente te zijnen laste waren geboekt. Dat betoog baat naar het oordeel van het hof [eiser] niet, omdat onvoldoende is gesteld en gebleken op grond waarvan op FBS de verplichting zou rusten om door uitwinning van zekerheden te voorkomen dat debetrente moest worden bijgeschreven. Het had op de weg van [eiser] gelegen om aan FBS kenbaar te maken dat hij wenste dat de zekerheden werden uitgewonnen. Van de rentebijboekingen op de rekening [001] werd hij immers steeds door middel van rekeningafschriften op de hoogte gehouden.
2.11 Bij de bestrijding van 's hofs oordeel in rov. 3.10 wordt tot uitgangspunt genomen - zie met name de cassatiedagvaarding sub 33 en 34 -, dat banken een bijzondere zorgplicht ten opzichte van hun cliënten hebben en uit dien hoofde ervoor hebben te zorgen dat een cliënt niet in grote(re) financiële problemen komt te verkeren. Die zorg brengt voor het onderhavige geval mee dat een bank erop heeft toe te zien dat er niet onbeperkt debetrente wordt bijgeschreven. Dat geldt in het bijzonder in het geval dat de bank de mogelijkheid heeft om haar vordering geheel of gedeeltelijk te incasseren door het uitwinnen van zekerheden.
2.12 Het komt mij voor, dat bij cassatiemiddel 2 een te vergaand en daarmee onjuist uitgangspunt wordt aangehouden. Er rust op banken niet in algemene zin een bijzondere zorgplicht ten opzichte van cliënten. De plicht om een verhoogde zorg tegenover een cliënt te betrachten is gekoppeld aan bijzondere situaties. Het gaat om situaties waarin een cliënt tegen vergoeding de medewerking van een bank inroept voor een aangelegenheid waarvoor geldt enerzijds dat de cliënt daarbij, voor de bank kenbaar, gezien zijn inkomen en/of vermogen grote financiële risico's loopt en hij vanwege zijn gebrek aan kennis en inzicht en/of zijn lichtzinnigheid bescherming tegen zichzelf behoeft, en anderzijds dat de bank ter zake over de benodigde deskundigheid en ervaring beschikt. Voor zover de te betrachten zorg niet uit de toepasselijke regelgeving volgt, zal de aard en omvang ervan dienen te worden bepaald aan de hand van de omstandigheden van het betrokken geval. De te betrachten bijzondere zorg kan bestaan uit het doen van onderzoek naar de financiële positie van de cliënt en het hem inlichten over en waarschuwen voor de financiële risico's, maar eventueel zelfs ook uit het onthouden van de verlangde medewerking.((5))
2.13 Het is, gelet op de hoogte ervan, op zichzelf niet onaannemelijk dat aan de schuld, die na het sluiten eind oktober 1997 van de transacties tegenover FBS bleef bestaan, een voor [eiser] aanmerkelijke rentelast was verbonden. Maar er zijn ten processe niet zodanige feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die het aannemelijk maken dat [eiser] het financiële risico, dat verbonden was aan het lang laten voortbestaan van de schuld, niet kon in- en overzien en hij bijgevolg ter zake tegen zichzelf in bescherming diende te worden genomen noch dat dit een en ander voor FBS kenbaar was. Dit betekent dat er in casu geen voldoende grond is voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht van FBS tegenover [eiser] met betrekking tot het oplopen van de debetrente op de rekening [001]. Nu in cassatiemiddel 2 wel van de aanwezigheid van die bijzondere zorgplicht wordt uitgegaan, kan het middel als berustende op een onjuist uitgangspunt geen doel treffen.
cassatiemiddel 3
2.14 In appel heeft [eiser] in het kader van grief 2 zijn eis en de grondslag daarvoor aangevuld met een betoog, dat hierop neerkomt dat FBS in 2006 de zekerheden voor een bedrag van € 1.656.887,82 niet had mogen uitwinnen, omdat de vordering van FBS op hem per eind oktober 1997 ten bedrage van € 1.281.173,28 en de vordering wegens de over dat bedrag tot 30 september 2001 opgelopen rente ten bedrage van € 375.714,54 per 30 september 2001 waren verjaard. Dat betoog verwerpt het hof in rov. 3.9. onder verwijzing naar artikel 6:140 lid 4 BW Pro. Daar is voor een rekening, waarop zowel vorderingen als schulden worden opgenomen, bepaald dat de rechtsvordering tot betaling van het saldo verjaart door verloop van vijf jaren na de dag volgende op die waarop de rekening is geëindigd en het saldo opeisbaar is geworden. Het hof overweegt in verband hiermee dat gesteld noch gebleken is dat uiterlijk vijf jaren vóór 31 juli 2007, de dag waarop [eiser] is gedagvaard, de rekening [001] is beëindigd en het saldo opeisbaar is geworden. Tussen partijen is immers in confesso dat FBS ook na 1 november 1997 regelmatig rekeningafschriften is blijven sturen naar het door [eiser] opgegeven adres.
2.15 Rov. 3.9 wordt met cassatiemiddel 3 bestreden primair op de grond dat het hof met het toepassing geven aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro, waarop SNS zich in appel niet heeft beroepen, [eiser] heeft verrast en dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om hem eerst in de gelegenheid te stellen om zich over artikel 6:140 lid 4 BW Pro uit te laten. Daarmee heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
2.16 Juist is dat SNS in appel naar aanleiding van grief 2 niet nadrukkelijk een beroep op artikel 6:140 lid 4 BW Pro heeft gedaan teneinde het hiervoor in 2.14 genoemde beroep van [eiser] op verjaring te bestrijden. Dat gegeven vormt echter op zichzelf nog niet een voldoende beletsel voor het toepassing geven door het hof aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro. Artikel 25 Rv Pro draagt de rechter immers op ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, hetgeen wil zeggen dat de rechter de voor een vordering of een verweer relevante rechtsregels toepast ook zonder dat de belanghebbende partij op die regels heeft gewezen. Die aanvulling mag de rechter overigens slechts doen, indien de feiten, die voor de toepassing van de aan te vullen rechtsregels van belang zijn, door de bij de aanvulling belang hebbende partij ter onderbouwing van haar vordering of verweer zijn aangevoerd. Dit volgt uit artikel 24 Rv Pro.
2.17 Tussen partijen is niet in geschil dat rekening [001] een rekening was waarop zowel vorderingen als schulden werden bijgeboekt en dat na het sluiten van de op de Cliëntenovereenkomst stoelende transacties per einde oktober 1997 er op die rekening een negatief saldo resteerde. Verder is ten processe door [eiser] niet gesteld en is evenmin gebleken dat FBS na het sluiten van de transacties of vrij spoedig daarna ook ertoe is overgegaan de rekening te sluiten. Uit het processueel debat blijkt eerder van het tegendeel. FBS is, naar [eiser] heeft erkend, steeds de rente die [eiser] telkenmale aan haar verschuldigd raakte, op de rekening blijven bijboeken en heeft doorlopend ook de daarop betrekking hebbende rekeningafschriften naar het door [eiser] opgegeven adres opgezonden. Op dit laatste beroept SNS zich ook in het kader van de bestrijding van grief 2; zie de memorie van antwoord, sub 16. Bij deze stand van ten processe gebleken en door SNS aangevoerde feiten, heeft het hof aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro toepassing kunnen geven, ook al heeft SNS op dat artikel geen nadrukkelijk beroep gedaan bij de bestrijding van grief 2.
2.18 Dat het hof toepassing heeft geven aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro, heeft wellicht [eiser] verrast. Maar dat feit alleen brengt nog niet mee dat moet worden geoordeeld dat het hof ten onrechte aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro toepassing heeft geven zonder eerst [eiser] de gelegenheid te bieden om zich over het voornemen om aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro toepassing te geven uit te laten. Die gelegenheid zou het hof aan [eiser] wel hebben moeten bieden, indien hij gelet op het verloop van het processuele debat in redelijkheid niet op het ambtshalve toepassing geven door het hof aan artikel 6:140 lid 4 BW Pro bedacht had hoeven te zijn. Dat dit het laatste het geval is, wordt in cassatiemiddel 4 niet aangevoerd en is ook niet aannemelijk. Met het beroep op verjaring van de vordering van FBS met betrekking tot het negatieve saldo van de rekening [001] riep [eiser] juist de aanmerkelijke kans in het leven dat het hof artikel 6:140 lid 2 BW Pro in de beoordeling van diens beroep op verjaring zou betrekken en was het aan hem om in de memorie van grieven of bij pleidooi daarop te anticiperen.((6))
2.19 Kortom, de primaire klacht van cassatiemiddel 3 baat [eiser] niet.
2.20 In cassatiemiddel 3 is ook nog een subsidiair betoog opgenomen; zie de cassatiedagvaarding sub 45 t/m 51. Daar wordt het hof verweten blijk te hebben gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. In welk opzicht en waarom het hof blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen wordt evenwel met hetgeen wordt aangevoerd niet voldoende duidelijk gemaakt. De van het subsidiaire betoog deel uitmakende klachten voldoen daardoor niet aan de eisen die voor een cassatieklacht gelden, en kunnen reeds om die reden [eiser] niet baten.
Naar aanleiding van hetgeen in de cassatiedagvaarding sub 48 wordt opgemerkt, verdient volledigheidshalve nog opmerking dat de vraag of de rekening [001] per eind oktober 1997 is geëindigd een feitelijke vraag vormt. De beslissing van het hof dienaangaande is bijgevolg niet met een rechtsklacht te bestrijden. Verder is voor een nader feitelijk debat over die vraag in cassatie geen ruimte.
2.21 De slotsom luidt dat ook cassatiemiddel 3 geen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Dit bedrag ziet op de bedragen die FBS in 1994 van andere rekeningen van [eiser] heeft overgeboekt naar rekening [001] en op de bedragen die FBS in 2006 heeft geïnd op grond van de haar verstrekte zekerheden. Zie de dagvaarding in eerste aanleg, sub 27.
2. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 27 e.v.
3. Zie onder meer de verklaring van [eiser] in het proces-verbaal van de op 29 januari 2008 bij de rechtbank gehouden comparitie van partijen.
4. Zie de onbestreden gebleven laatste twee volzinnen van rov. 3.6 uit het arrest van het hof.
5. De vraag of en in welke mate er voor een bank (of een andere instelling) een bijzondere al dan niet precontractuele zorgplicht bestaat is in het bijzonder gerezen in gevallen waarin de bank (of de andere instelling) betrokken was bij het beheren van vermogen van een cliënt en/of het ontplooien van beleggingsactiviteiten door een cliënt. Voorbeelden van meer recente uitspraken van de Hoge Raad op dit vlak zijn: HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron: HR 23 december 2005, LJN: AU3713, NJ 2006, 289, m.nt. M.R. Mok, rov. 6.3.2; HR 5 juni 2009, LJN: BH2815, RvdW 2009, 683, AA 2010, blz. 188 e.v., m.nt. Van Boom / Lindenbergh, JA 2009, 117, m.nt. Van Boom, rov. 4.8.4; HR 24 december 2010, LJN: BO1799, RvdW 2011, 35, rov. 3.4. Recente beschouwingen over de zorgplicht, deels ook van algemene aard, treft men onder meer aan bij: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UVA, 2006, blz. 178 en 179 jo. blz. 101 - 137 en 139 - 170; J.H. Nieuwenhuis, Paternalisme, fraternalisme, egoïsme', Afscheidsrede Leiden, NJB 2009, blz. 2254 e.v.; O.O. Cherednychenko, De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht, NTBR 2010, 3, blz. 66 e.v.; K.J.O Jansen, De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument, WPNR 2010 (6853), blz. 623 e.v.
6. Zie voor recente uitspraken van de Hoge Raad inzake de verrassingsbeslissing: HR 22 januari 2010, LJN: BK3066, RvdW 2010, 186, JBPr 2010, 40, m.nt A. Knigge; HR19 februari 2010, LJN: BK4476, RvdW 2010, 325, rov. 7.3.2 en 7.3.3; HR 17 september 2010, LJN: BM6088, RvdW 2010, 1057, rov. 3.4.3; HR 26 november 2010, LJN: BN6125, RvdW 2010, 1411, rov. 3.6. Zie verder nog V.C.A. Lindeijer, De Goede procesorde, diss. RUG, 2006, blz. 307 e.v., losbladige bundel Burgerlijke Rechtsvordering (Wesseling-van Gent), art. 25, aant. 4.