Conclusie
Nr. 09/01875
Mr. Vegter
Zitting: 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 februari 2009 verdachte wegens "poging tot doodslag" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden waarvan een gedeelte groot 10 (tien) maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Voorts heeft het Hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Namens verdachte heeft mr. J.Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.(1)
3. Het middel klaagt erover dat het Hof niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft gerespondeerd op in eerste aanleg gevoerde verweren en evenmin op de ter terechtzitting in eerste aanleg uitdrukkelijk door de verdediging onderbouwde standpunten. Gedoeld wordt hiermee blijkens de toelichting op een beroep op noodweer, noodweerexces en putatief noodweer alsmede een betwisting van de betrouwbaarheid van een getuige. Het middel bouwt geheel voort op een annotatie van (mijn huidige ambtgenoot) Knigge bij HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60. Betoogd wordt dat onder (bijzondere) omstandigheden een reactie op verweren en standpunten in eerste aanleg in een arrest van het Hof niet achterwege kan blijven.
4. De van belang zijnde omstandigheden in het onderhavige geval zijn de volgende:
a. de procedure in eerste aanleg was op tegenspraak en aldaar zijn verweren gevoerd en is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht(2);
b. namens verdachte heeft mr. A. Vonken, advocaat te Maastricht, hoger beroep ingesteld en bij die gelegenheid zijn schriftelijk bezwaren opgegeven tegen de veroordeling ('afwijzing beroep op noodweer(exces)') en heeft mr. Vonken opgegeven een getuige te willen horen;
c. de dagvaarding in hoger beroep is op 2 december 2008 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, aangezien van verdachte geen woon- of verblijfplaats hier te lande bekend is; het aan de akte van uitreiking gehechte GBA-overzicht van 2 december 2008 houdt in dat de verdachte niet is gedetineerd en dat hij vanaf 28 november 2008 is "vertrokken naar Zuid-Afrika".
d. de behandeling in hoger beroep op 6 februari 2009 vond plaats bij verstek, de aanwezige raadsvrouw van verdachte (mr. G.L.P. Biesmans, advocate te Maastricht) was niet gemachtigd tot het voeren van de verdediging, de raadsvrouw heeft een verzoek gedaan tot aanhouding teneinde verdachte in staat te stellen een verklaring af te leggen; het Hof heeft ter terechtzitting gelegenheid geboden nader onderzoek te doen en om in contact te komen met verdachte(3).
5. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen omtrent enig verweer dat niet door of namens de verdachte uitdrukkelijk ter terechtzitting is voorgedragen.(4)
6. In de door Knigge geannoteerde rechtspraak(5) waren de omstandigheden anders dan in het onderhavige geval: procedure in hoger beroep op tegenspraak waarbij verweer wordt gevoerd. Aan de orde was vooral de vraag naar de grenzen van de verwijzing door de verdediging naar verweren in eerste aanleg en hun onderbouwing. Ik citeer een gedeelte van de noot van Knigge(6):
"4. (...) Thans hanteert de Hoge Raad een tegengesteld uitgangspunt. De appèlrechter heeft aan in eerste aanleg gevoerde verweren geen boodschap meer: hij moet alleen beslissen op verweren die op de zitting in hoger beroep zijn voorgedragen. Kennelijk leest de Hoge Raad in art. 422 lid 1 Sv Pro niet meer dan er staat. Dat de appèlrechter mede moet beraadslagen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, houdt strikt genomen alleen in dat de rechter aldaar gevoerde verweren in zijn beoordeling moet betrekken, en brengt dus niet mee dat de rechter in het vonnis of arrest op die verweren moet ingaan. De beraadslaging in raadkamer en de verantwoording die daarvan achteraf in de uitspraak moet worden gegeven, zijn immers te onderscheiden grootheden.
5. Voor zaken die in hoger beroep op tegenspraak worden behandeld kan met het nieuwe uitgangspunt gemakkelijk worden ingestemd. Dat het verweer in hoger beroep moet worden herhaald, gold al sinds 1949. Het verschil is dat aan die herhaling hogere eisen kunnen worden gesteld. Nu de vraag niet langer is of de verdediging geacht moet worden het verweer te hebben ingetrokken, maar of het verweer opnieuw is voorgedragen, kan gevergd worden dat die voordracht uitdrukkelijk is. Bovendien behoeft de rechter zich niet langer passief op te stellen als de verdediging verzoekt om een in eerste aanleg gedaan verweer als ter zitting herhaald te beschouwen. Nu dat verzoek niet meer behoeft te worden opgevat als een onmiskenbare aanwijzing dat het eerdere verweer niet is ingetrokken, kan de rechter het ook afwijzen. Het kan bijv. zijn dat de rechter van oordeel is dat het verweer nadere toelichting behoeft, of dat het belang van het (openbare) debat op de terechtzitting er niet mee is gediend als essentiële argumenten onuitgesproken blijven.
De vraag is natuurlijk of het nieuwe uitgangspunt gelukkig uitpakt in zaken die in hoger beroep bij verstek worden behandeld. Aangevoerd zou kunnen worden dat het probleem veel van zijn scherpe kanten heeft verloren doordat de rechtspraak zwaarder is gaan tillen aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte en doordat de raadsman tegenwoordig ook in verstekzaken het woord kan voeren. De kans dat er in feite geen gelegenheid is geweest om de verweren in hoger beroep te (doen) herhalen, is daardoor verkleind.
Toch lijkt mij dat onvoldoende reden om de deur geheel in het slot te gooien. In bepaalde (min of meer uitzonderlijke) gevallen zou de appèlrechter, die op grond van art. 422 lid 1 Sv Pro de in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn beoordeling moet betrekken, in die verweren aanleiding moeten vinden zijn beslissingen (nader) te motiveren."
7. De steller van het middel meent nu dat onder omstandigheden art. 422, tweede lid Sv niet slechts eist dat de beraadslaging plaatsvindt op basis van het onderzoek ter terechtzitting, maar dat de bepaling eveneens noopt tot gemotiveerde beslissingen op verweren en standpunten uit de eerste aanleg in het arrest. Dit standpunt lijkt mij gelet op hetgeen ten grondslag ligt aan de invoering van het voortbouwend appel niet aan kracht te hebben gewonnen. Maar dat doet hier nu juist weinig ter zake, omdat bij het instellen van het appel duidelijk is gemaakt dat hetgeen in eerste aanleg als verweer en als standpunt naar voren is gebracht (mede) de inzet van het hoger beroep vormt.
8. Redelijke wetstoepassing brengt volgens de steller van het middel mee dat een uitzondering wordt gemaakt op de strikte rechtspraak van de Hoge Raad. Door geen ruime uitleg te geven aan artikel 422, tweede lid Sv is het Hof tekort geschoten in het waarborgen van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro en/of heeft het Hof een of meer beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Het lijkt mij duidelijk dat de steller van het middel hiermee nogal in algemene bewoordingen en daarmee weinig precies aangeeft waar het nu aan schort.
9. Hoewel het middel de kwestie in de sleutel van art. 422 Sv Pro zet, gaat het hier in de kern om de vraag of verdachte adequaat gebruik heeft kunnen maken van het aanwezigheidsrecht en daarmee van het recht om zich te verdedigen. Van verdachte die hoger beroep heeft ingesteld, kon verwacht worden dat zij er zorg voor draagt dat zij kan worden bereikt om haar kenbaar te maken wanneer de behandeling van het hoger beroep plaatsvindt. De Hoge Raad is al weer enige tijd geleden de weg ingeslagen waarin ook een zekere verantwoordelijkheid voor het aanwezigheidsrecht bij de verdachte zelf wordt gelegd. Van degene die in hoger beroep is gekomen en prijs stelt op berechting op tegenspraak kan worden verwacht dat hij de in het maatschappelijke verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om ervoor te zorgen dat oproepingen hem bereiken.(7) Als zij dat, zoals in de onderhavige zaak, niet doet en evenmin haar raadsman machtigt de verdediging te voeren rijst de vraag of kan worden geconcludeerd dat afstand van het aanwezigheidsrecht alsmede het verdedigingsrecht is gedaan en daarmee eveneens van het recht op een reactie op tot een reactie nopende verweren.(8) Hoewel het middel zich hierop nu juist niet toespitst, is met het uitgangspunt dat van een verdachte die beroep instelt mag worden verwacht dat ze zich voor justitie bereikbaar houdt het lot van het middel wel bezegeld. Er is dan immers geen reden om artikel 422, eerste lid Sv ruimer uit te leggen. In het onderhavige geval zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden die nopen tot afwijking van hetgeen hiervoor onder 5 is vooropgesteld.(9) Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het Hof derhalve niet gehouden om een beslissing te geven omtrent de in het middel bedoelde verweren waarvan niet blijkt dat deze op de terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte bij wijze van verweer uitdrukkelijk zijn voorgedragen.
10. Het middel faalt.
11. Ambtshalve vestig ik de aandacht op het volgende. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 21 april 2006 in verzekering is gesteld, dat de voorlopige hechtenis op 24 april 2006 is ingegaan en dat de voorlopige hechtenis op 12 januari 2007 is geschorst. Het Hof heeft nagelaten het in art. 27, eerste lid, Sr bepaalde in acht te nemen. De Hoge Raad kan doen wat het Hof had behoren te doen.(10)
12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Andere gronden dan de hiervoor onder 11 vermelde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover daarbij geen toepassing is gegeven aan art. 27, eerste lid, Sr. De Hoge Raad kan bepalen dat de ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis op de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bij brief van 31 mei 2010 heeft mr. M.A.W.Graus te kennen gegeven dat geen cassatiemiddelen over de beslissing betreffende de vordering benadeelde partij zullen worden ingediend.
2 Deze omstandigheden blijken uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 17 april 2007 en de daaraan gehechte pleitnotitie. In het kader van de beoordeling in de onderhavige zaak is van minder belang of hetgeen in de pleitnota naar voren wordt gebracht wel aan alle eisen voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voldoet.
3 Deze omstandigheden blijken uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 6 februari 2009.
4 Vgl. HR 8 november 2005, LJN AU1675, NJ 2006/82, m.nt. JR (Hof was niet verplicht een beslissing te geven op het door de raadsman overgelegde schrijven van de verdachte), HR 13 november 2001, LJN AB2961, NJ 2002/233, rov. 4.6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven op een in eerste aanleg gevoerd verweer), HR 16 maart 1999, LJN ZD1364, NJ 1999/369, rov. 6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevoerd), HR 8 december 1998, nr. 108.325 (niet gepubliceerd) (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent een verweer van de raadsman dat is gevoerd op een terechtzitting in hoger beroep naar aanleiding waarvan het arrest van het Hof niet is gewezen), HR 30 juni 1998, LJN ZC8329, NJ 1999/60, m.nt. Kn (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent de in de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg opgenomen verzoeken), HR 3 maart 1998, LJN ZD0952, NJ 1999/59, rov. 6 (Hof was niet gehouden een beslissing te geven omtrent de passages uit de pleitnotitie van de raadsman in eerste aanleg), HR 3 januari 1984, NJ 1984/443, rov. 9 (Hof was niet verplicht een beslissing te geven op door verdachte toegezonden brief) en HR 15 juni 1976, NJ 1976/533, m.nt. Th.W.v.V. (wet schrijft nergens voor dat de rechter ter terechtzitting antwoordt op schriftelijke opmerkingen van verdachte geuit in een schrijven aan de rechter) en Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 167-168.
5 De annotatie betreft HR 3 maart 1998, NJ 1999, 59 en HR 30 juni 1998, NJ 1999, 60.
6 De schriftuur bevat nog een ruimer citaat.
7 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 591 onder verwijzing naar HR 15 september 1997, NJ 1998, 115 en HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, rov. 3.37, m.nt. Schalken.
8 Zie daarover bijv. H.M.E. Laméris-Tebbenhof Rijnenberg, in: Groenhuijsen/Knigge, Het onderzoek ter zitting Strafvordering 2001 (1e Interimrapport), p. 108/109.
9 De noodzaak van verantwoording van ambtshalve onderzoek in het vonnis of arrest kan onder omstandigheden nog gelegen zijn in de vraag of de beslissing op het eerste gezicht aan ernstige twijfel onderhevig is (verbazingcriterium). Keulen/Knigge, Strafprocesrecht 2010, p. 582/583 noemen dit de dubia-rechtspraak en zij menen dat deze rechtspraak vooral de afwezige verdachte beschermt. Ik laat het verder buiten beschouwing, omdat het middel er geen beroep op doet en ik bovendien niet zie dat aan het criterium van ernstige twijfel is voldaan.
10 Vgl. HR 16 september 2008, nr. 01944/06 (niet gepubliceerd) en HR 18 januari 2005, LJN AR7269.