Conclusie
Nr. 10/02641
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 2003
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 23 februari 2011 inzake:
X B.V.
tegen
Minister van Financiën en vice versa
1. Feiten en loop van het geding
1.1 X B.V. (hierna: belanghebbende) vormt met onder meer Exploitatiemaatschappij F B.V. (hierna: de Exploitatiemaatschappij) een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). De Exploitatiemaatschappij exploiteert een golfbaan (hierna: de Golfbaan) op een terrein waarop zij het recht van erfpacht heeft. De Golfbaan wordt gebruikt door leden van de vereniging 'Golfclub G' (hierna: de Golfclub).
1.2 De Golfclub kent zes categorieën leden (hierna: spelers of leden): (i) aspirant jeugdleden, (ii) jeugdleden, (iii) bedrijfsleden, (iv) bedrijfsleden die door de week mogen spelen, (v) jaarleden en (vi) gewone leden met volledig speelrecht. Alleen de gewone leden met volledig speelrecht betalen eenmalig een entreegeld.(1) Zij zijn daarnaast een jaarlijkse contributie aan de Golfclub en een jaarlijkse speelrechtvergoeding aan de Exploitatiemaatschappij verschuldigd.
1.3 De Exploitatiemaatschappij en de Golfclub hebben in 2000 een overeenkomst gesloten, genaamd 'Gebruiks-/speelrechtovereenkomst Golfclub G' (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst is bepaald:
Aantal speelgerechtigden
Artikel 10a
De vennootschap [CvB: de Exploitatiemaatschappij] verbindt zich niet meer dan 900 speelgerechtigden, die zowel van maandag tot en met vrijdag als zaterdag en zondag toegang hebben tot de 18-holesbaan aan te nemen. Daarnaast heeft de vennootschap het recht 15 personen aan te wijzen, die zowel van maandag tot en met vrijdag als zaterdag en zondag toegang hebben tot de 18-holesbaan aan te nemen. Daarboven mag de vennootschap 200 speelgerechtigden aannemen, die alleen van maandag tot en met vrijdag toegang hebben op de 18-holesbaan.
Financiële verplichtingen van de speler
Artikel 11
1. De speler is verplicht jaarlijks bij vooruitbetaling de jaarlijks door de vennootschap vastgestelde speelrechtvergoeding voor zijn speelcategorie te voldoen op de door de vennootschap aangegeven wijze van betaling.
(...)
3. Per spelerscategorie zal door de vennootschap een speelrechtvergoeding worden vastgesteld. (...). Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing waar het betreft het verschuldigde entreegeld, zulks met dien verstande dat daarop in mindering strekt hetgeen als entreegeld ingevolge de andere categorie werd voldaan. (...)
4. Bij het accepteren door de vennootschap van een speler, is deze c.q. het betreffende bedrijf een door de vennootschap vastgesteld entreegeld verschuldigd, te voldoen op de wijze als door de vennootschap is bepaald.
5. De tarieven van de jaarlijkse speelvergoeding en de hoogte van het entreegeld worden jaarlijks bepaald door de vennootschap. (...)
6. Van het betaalde entreegeld wordt minimaal 70% gerestitueerd indien er bij het einde van de overeenkomst ten aanzien van een individuele speler een wachtlijst van tien of meer potentiële spelers is. Voorts wordt het entreegeld volledig gerestitueerd indien de overeenkomst ten opzichte van een individuele speler eindigt vanwege een oorzaak die voor rekening of risico komt van de vennootschap. In alle andere gevallen dan de hier genoemde gevallen vindt geen restitutie plaats.
(...)
Einde overeenkomst ten opzichte van individuele spelers
Artikel 14
1. De overeenkomst eindigt ten opzichte van een individuele speler indien deze de overeenkomst opzegt. De speler kan de overeenkomst te allen tijde opzeggen tegen 1 april van enig jaar mits die opzegging geschiedt vóór 1 februari van dat jaar.
(...)
3. (...) de vennootschap [kan] de overeenkomst ten opzichte van een individuele speler niet opzeggen vóór 1 april 2020. Met ingang van 1 april 2020 is de vennootschap bevoegd de overeenkomst op te zeggen mits met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie jaar en volledige restitutie van het betaalde entreegeld bij het einde van de overeenkomst. Met ingang van 1 april 2025 is de vennootschap bevoegd de overeenkomst op te zeggen mits met inachtneming van een termijn van één jaar en volledige restitutie van het betaalde entreegeld bij het einde van de overeenkomst.
(...)
1.5 De Overeenkomst is in 2006 vervangen door een nieuwe 'Gebruiks-/speelrechtovereenkomst Golfclub G' die dateert van 25 maart 2006 (hierna: de Overeenkomst 2006). Artikel 11 van Pro de Overeenkomst 2006 luidt:
(...)
4. Bij het accepteren door de vennootschap van een speler, is deze c.q. het betreffende bedrijf een door de vennootschap vastgesteld entreegeld verschuldigd, te voldoen op de wijze als door de vennootschap is bepaald. Dit entreegeld heeft de vorm van een rentedragende lening die verstrekt wordt door de speler aan de vennootschap. De rente wordt gesteld op 3,5% vast gedurende 5 jaar. De door de vennootschap verschuldigde rente zal jaarlijks bij vooruitbetaling worden voldaan.
(...)
6. Het betaalde entreegeld in de vorm van een renteloze lening wordt volledig gerestitueerd indien er bij het einde van de overeenkomst ten aanzien van een individuele speler er een wachtlijst is van tien of meer potentiële spelers.
(...)
1.6 Op 31 december 2003 bestond een wachtlijst van 129 potentiële spelers. Bijna altijd staan er op de wachtlijst 10 of meer potentiële spelers. Jaarlijks zegt ongeveer 10% van het ledenaantal het lidmaatschap van de Golfclub op. Over de jaren 2004 tot en met 2009 is in totaal € 500.980 gerestitueerd, derhalve gemiddeld per jaar € 83.497.
1.7 Belanghebbende heeft per 31 december 2003 voor haar verplichting tot terugbetaling van entreegelden onder de naam 'Lening leden' een passiefpost van € 1.365.602 gevormd.
1.8 Belanghebbende heeft de overeenkomst van erfpacht met betrekking tot de Golfbaan in 1995 gesloten. De inhoud van de twee aktes van erfpacht luidt - voor zover van belang:
Artikel 1.1. Duur van het recht
De uitgifte in erfpacht is geschied voor een periode van achttien jaar, ingaande op een januari negentienhonderdvijfennegentig en eindigende op een januari tweeduizenddertien, behoudens eventuele verlenging van de duur overeenkomstig artikel 1.2.
Artikel 1.2. Verlenging.
a. Uiterlijk zes maanden voor het verstrijken van de in lid 1 vermelde duur zal erfpachter aan de grondeigenaar meedelen of hij gebruik wenst te maken om het erfpachtsrecht te verlengen met een periode van zes jaar.
b. Mocht de erfpachter van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, dan heeft hij wederom de mogelijkheid om zes maanden voor het verstrijken van de verlengde duur wederom te verlengen met een periode van zes jaar.
c. Heeft de erfpachter ook van deze tweede verlengingsmogelijkheid gebruik gemaakt, dan verleent de grondeigenaar bij deze aan de erfpachter het recht om in onderling overleg te komen tot verlenging na het verstrijken van de termijn van dertig jaar. (...).
Artikel 8 Verbeteringswerken Pro
(...)
2. Erfpachter kan na verkregen toestemming van de eigenaar voor eigen rekening verbeteringswerken op het erfpachtsgoed uitvoeren. (...). Eigenaar is niet gehouden tot het betalen van een vergoeding voor deze verbeteringswerken aan erfpachter, tenzij dit in de toestemming wordt vastgelegd en zo ja op welke wijze een vergoeding dan wordt verleend.
Artikel 10 Recht Pro van aankoop door erfpachter
1. De erfpachter en zijn rechtsopvolger(s) is/zijn gerechtigd tot aankoop van het registergoed: indien de eigenaar tot vervreemding van het registergoed of een gedeelte daarvan wil overgaan, voor het deel dat de eigenaar wil vervreemden.
(...)
1.9 Belanghebbende heeft in de periode 1994 tot en met 2003 in totaal € 1.374.447 in de aanleg van de Golfbaan en de driving range geïnvesteerd. Deze investering heeft zij gespecificeerd:
H € 69.415
J B.V. € 1.098.286
Leges € 1.752
Overige investeringen € 204.994
Belanghebbende heeft op deze investeringen een bedrag van € 714.387 afgeschreven. De 'overige investeringen' betreffen beregening- en drainagesystemen van de Golfbaan.
1.10 De Inspecteur(2) heeft een aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2003 (hierna: de aanslag) opgelegd aan belanghebbende naar een belastbaar bedrag van € 2.505.654. Hij heeft de passivering van de verplichting tot terugbetaling van de entreegelden ter grootte van € 1.365.602 geheel gecorrigeerd en de afschrijvingen op de investeringen, niet zijnde 'overige investeringen', voor een bedrag van € 569.044.
1.11 Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het belastbaar bedrag verminderd naar een bedrag van € 2.501.580. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank).(3) De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 2.469.419. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof).(4) Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard en de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 1.819.576.
2. Rechtbank en Hof
2.1 De Rechtbank omschrijft het geschil:
In geschil is of en in hoeverre eiseres een passiefpost mag opnemen voor de verplichting tot terugbetaling van de entreegelden. Verder is in geschil of eiseres mag afschrijven op de investeringen in de golfbaan en driving range.
2.2 De Rechtbank overweegt aangaande de passiefpost voor de verplichting tot terugbetaling van de entreegelden:
Terugbetaling entreegelden
(...)
De rechtbank laat de kwalificatie van de entreegelden in het midden. Zou de stelling juist zijn dat sprake is van een geldlening, dan dient de schuld in beginsel te worden gewaardeerd op het bedrag waarvoor de leden rechtens bevoegd zijn eiseres aan te spreken. Daarbij dient wel het voorwaardelijke karakter van de verplichting in acht te worden genomen. De gestelde voorwaarde brengt mee dat eiseres slechts verplicht is tot terugbetaling van 70% van het entreegeld, indien er een wachtlijst is van minimaal tien leden. In dat geval bestaat tussen de terugbetaling van het entreegeld aan het opzeggende lid enerzijds, en de ontvangst van het entreegeld van een toetredend lid anderzijds, een zodanig nauw verband, dat goed koopmansgebruik meebrengt dat de schuld op nihil moet worden gewaardeerd. Door de terugbetaling op deze wijze vorm te geven, behoeft eiseres voor de terugbetalingsverplichting immers geen bedrag opzij te zetten.
Zou de stelling juist zijn dat sprake is van een vergoeding voor het verlenen van een speelrecht, dan zal ook in dat geval een passiefpost gevormd moeten worden voor de terugbetalingsverplichting. Voor de waardering van deze passiefpost dient met dezelfde feiten en omstandigheden rekening te worden gehouden als bij de waardering van een uit de geldlening voortvloeiende schuld. Zoals blijkt uit het hiervoor overwogene, dient de passiefpost in dat geval op nihil te worden gewaardeerd.
Slechts in het geval de speelrechtovereenkomst eindigt vanwege een oorzaak die voor rekening en risico van eiseres komt, is eiseres verplicht tot terugbetaling van 100% van het entreegeld, zonder dat daar tegenover de ontvangst van entreegeld van een toetredend lid hoeft te staan. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat bij beëindiging van de onderneming, op grond van deze voorwaarde een volledige terugbetalingsverplichting zal bestaan, en dat daarmee bij de waardering van de passiefpost rekening dient te worden gehouden. Verweerder heeft deze stelling betwist. Alsdan is het aan eiseres om haar stelling aannemelijk te maken. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de onderhavige voorwaarde niet zonder meer dat bij beëindiging van de ondernemingsactiviteit voor eiseres een volledige terugbetalingsverplichting bestaat. Bovendien is niet gebleken dat ultimo 2003 redelijkerwijs met een dergelijk beëindigingscenario rekening moet worden gehouden. Deze grief van eiseres faalt derhalve. Verweerder heeft terecht de gevormde passiefpost volledig gecorrigeerd.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat nu er voor de (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting geen passiefpost kan worden gevormd, de in de toekomst te ontvangen entreegelden en te verrichten terugbetalingen ten gunste respectievelijk ten laste van de winst moeten worden gebracht.
2.3 De Rechtbank overweegt aangaande de afschrijvingen op de investeringen:
Afschrijving golfbaan
De door H en J verrichte werkzaamheden zien op het ontwerpen en aanleggen van een golfbaan. (...). Naar het oordeel van de rechtbank moeten deze werkzaamheden worden aangemerkt als een investering in de grond, die door die investering het karakter van landbouwgrond heeft verloren en een golfbaan is geworden. Een dergelijke verbetering van de grond heeft een blijvende waardevermeerdering van de grond tot gevolg. Nu sprake is van een blijvende grondverbetering, kan daarop niet worden afgeschreven. Eiseres heeft nog wel gesteld dat door de trendgevoeligheid van golfbanen een economische veroudering ervan zal optreden. Zou deze stelling al juist zijn, dan is daarin nog geen reden gelegen voor afschrijving op voornoemde investeringskosten in de golfbaan. De waardevermindering van de grond, waarop door eiseres wordt gedoeld, is immers niet een waardevermindering die is ontstaan in de uitoefening van het bedrijf van eiseres, zodat daarmee bij de bepaling van de jaarlijkse winst geen rekening mag worden gehouden (vgl. HR 29 maart 1972 (...) BNB 1972/101) (...).
De leges die aan de gemeente is verschuldigd in het kader van de uitbreiding van de golfbaan houdt een zodanig verband met het gebruik van de grond, dat ook deze als investering in de grond moet worden aangemerkt. Ook op deze kosten kan derhalve niet worden afgeschreven.
Het vorenstaande brengt mee dat slechts over de overige investeringen van € 204.994 kan worden afgeschreven. (...)
2.4 Het Hof omschrijft het geschil:
In geschil is of en in hoeverre belanghebbende een passiefpost mag opnemen voor de verplichting tot terugbetaling van de entreegelden en of belanghebbende mag afschrijven op de investeringen in de golfbaan en de driving range.
2.5 Het Hof overweegt met betrekking tot de passiefpost voor de verplichting tot terugbetaling van de entreegelden:
Terugbetaling entreegelden
4.1 Uit artikel 11, lid 6, van de speelrechtovereenkomst blijkt dat belanghebbende 70 percent van het entreegeld dient terug te betalen indien het lid opzegt en er op dat moment een wachtlijst van 10 of meer potentiële spelers is. Vaststaat dat in bijna alle gevallen op het moment van opzegging er een wachtlijst van 10 of meer potentiële spelers bestaat, zodat belanghebbende 70 percent van het betaalde entreegeld dient te restitueren.
4.2 Uit het arrest van 25 juli 2000 (...) BNB 2001/1, kan worden afgeleid dat passivering verplicht is indien op de balansdatum juridisch afdwingbare en voldoende bepaalbare verplichtingen bestaan, waaronder ook de voorwaardelijke verplichtingen vallen. In het arrest van 11 juli 1984 (...) BNB 1985/1, oordeelde de Hoge Raad dat voor de vraag of op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestaan, beslissend is of deze objectief gezien bestonden.
4.3 In het onderhavige geval ontstaat er een terugbetalingsverplichting indien er ten tijde van de opzegging een wachtlijst van 10 of meer potentiële spelers is. Deze voorwaarde is objectief, in die zin dat het al dan niet vervuld raken van de voorwaarde geheel buiten de invloedssfeer van partijen omgaat. Op grond hiervan is er naar het oordeel van het Hof op de balansdatum sprake van een voorwaardelijke juridische afdwingbare en voldoende bepaalbare verplichting waarvan passivering verplicht is.
4.4 De stelling van belanghebbende dat een voorziening kan worden gevormd, behoeft derhalve geen behandeling meer, evenmin de stelling dat het niet mogen passiveren in strijd is met het voorzichtigheidsbeginsel.
4.5 Het Hof dient nu te beoordelen welk bedrag kan worden gepassiveerd. Vaststaat dat jaarlijks ongeveer 10 percent van het totale ledenaantal opzegt en dat alleen de gewone leden entreegeld hebben betaald. (...) [I]n de periode 2004 tot en met 2009 [is] per jaar gemiddeld € 83.497 gerestitueerd. Er van uitgaande dat in de periode 2004 tot en met 2013 elk jaar € 83.497 dient te worden gerestitueerd, berekent het Hof - met inachtneming van de contante waarde en een rente van 4 percent - de verplichting per 31 december 2003 op € 677.235.
4.6 Belanghebbende stelt verder dat kan worden gepassiveerd omdat het recht van erfpacht bij niet-verlenging per 1 januari 2013 eindigt en bij verlenging per 1 januari 2019 dan wel 1 januari 2025 eindigt. Bij beëindiging kan niet meer worden gegolfd waardoor op grond van artikel 11, lid 6, van de speelrechtovereenkomst - omdat deze oorzaak voor rekening of risico van belanghebbende komt - het entreegeld volledig dient te worden gerestitueerd. Krachtens artikel 1.1 van de aktes eindigt de erfpacht op 1 januari 2013. Op grond van artikel 1.2 van de aktes kan belanghebbende op eigen verzoek de erfpacht met tweemaal zes jaar verlengen, dus uiterlijk tot 1 januari 2025. Na 1 januari 2025 bestaat ook nog de mogelijkheid van verlenging van de erfpacht, zij het dat partijen dan in overleg treden over de voorwaarden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op 31 december 2003 enig risico bestond dat belanghebbende de erfpacht zou beëindigen. Met een terugbetalingsverplichting op grond van artikel 11, lid 6, van de speelrechtovereenkomst, kan derhalve geen rekening worden gehouden.
4.7 Belanghebbende stelt ten slotte dat kan worden gepassiveerd omdat belanghebbende op grond van artikel 14, lid 3, van de speelrechtovereenkomst, de overeenkomst kan opzeggen. Hierdoor dient op grond van artikel 11, lid 6, van de speelrechtovereenkomst het entreegeld volledig te worden gerestitueerd. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op 31 december 2003 enig risico bestond dat belanghebbende de speelrechtovereenkomst zou opzeggen. Met een terugbetalingsverplichting op grond van artikel 11, lid 6, van de speelrechtovereenkomst, kan derhalve geen rekening worden gehouden.
2.6 Het Hof overweegt wat de afschrijving op de investeringen betreft:
Afschrijving golfbaan
4.8 De Inspecteur stelt dat over een gedeelte van de totale investeringen (...) niet kan worden afgeschreven omdat het investeringen betreft in grond waarop niet kan worden afgeschreven. Belanghebbende stelt dat geen sprake is van een blijvende waardevermeerdering van de grond. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende dit aannemelijk dient te maken.
4.9 Belanghebbende voert allereerst aan dat de door haar gepleegde investeringen op grond van artikel 8 van Pro de aktes bij het einde van de erfpacht niets meer waard zijn; zij gaat er daarbij van uit dat de erfpacht - krachtens artikel 1.1 van de aktes - eindigt op 1 januari 2013. De Inspecteur stelt dat het recht van erfpacht door de mogelijkheid van verlenging in principe voor onbepaalde tijd is aangegaan.
4.10 Op grond van artikel 1.2 van de aktes kan belanghebbende op eigen verzoek de erfpacht met tweemaal zes jaar verlengen, dus uiterlijk tot 1 januari 2025. Na 1 januari 2025 bestaat ook nog de mogelijkheid van verlenging van de erfpacht, zij het dat partijen dan in overleg treden over de voorwaarden. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op 31 december 2003 enig risico bestond dat ultimo 2012 de erfpacht niet door belanghebbende zal worden verlengd.
4.11 Verder stelt belanghebbende dat in de golfwereld en voor de waardering voor de Wet waardering onroerende zaken wordt uitgegaan van een technische veroudering van de golfbaan. De Inspecteur betwist dit gemotiveerd door te stellen dat de tees, greens en fairways dagelijks worden bijgehouden en de hiermee verband houdende kosten als onderhoudskosten direct ten laste van de winst worden gebracht; er is wel afschrijving mogelijk en toegestaan over de inrichtingen van de golfbaan (beregening- en drainagesystemen). Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de stelling van de Inspecteur onvoldoende ontkracht en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige geval sprake is van een technische veroudering van de golfbaan.
4.12 Belanghebbende betoogt dat de golfbaan aan economische veroudering onderhevig is, waarbij wordt verwezen naar een verklaring van (...). De Inspecteur betwist dit gemotiveerd door te stellen dat belanghebbende niet voornemens is de golfbaan na een periode van 18 jaar na aanleg radicaal te wijzigen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de stelling van de Inspecteur onvoldoende ontkracht en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat in het onderhavige geval sprake is van een economische veroudering van de golfbaan (vgl. HR 29 maart 1972 (...) BNB 1972/101). Overigens heeft de Inspecteur wel afschrijving toegestaan over de beregening- en drainagesystemen.
4.13 Het voorgaande brengt mee dat alleen over de overige investeringen ad € 204.994 kan worden afgeschreven. (...).
3. Het geding in cassatie
3.1 Zowel belanghebbende als de Minister van Financiën (hierna: de Minister) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende en de Minister hebben over en weer een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gerepliceerd.
3.2 Belanghebbende draagt twee klachten voor. In beide klachten ligt besloten dat het Hof het recht heeft geschonden, in het bijzonder artikel 3.25 Wet IB 2001, artikel 8 Wet Pro VPB 1969 en artikel 8:77 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb). De eerste klacht houdt in dat het Hof ten onrechte voorbij gaat aan de stellingen dat belanghebbende rente in natura over de betaalde entreegelden heeft vergoed en vanaf 2006 jaarlijks een rente van 3,5% in geld verschuldigd is, waardoor het oordeel onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is. Tevens klaagt belanghebbende er over dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom een percentage van vier wordt gehanteerd voor de berekening van de contante waarde van haar terugbetalingsverplichtingen. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het Hof dat slechts over de 'overige investeringen' kan worden afgeschreven, onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, omdat het Hof ten onrechte er aan voorbij gaat dat de investeringen het recht van erfpacht tot een waardevol economisch goed maken waarop tot aan het einde van het recht van erfpacht kan worden afgeschreven en de investeringen voor haar niet leiden tot een blijvende waardevermeerdering van de grond. Tevens heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat van technische of economische veroudering van de Golfbaan geen sprake is.
3.3 De Minister draagt twee middelen van cassatie voor. Volgens het eerste middel heeft het Hof het recht geschonden, in het bijzonder artikel 3.25 Wet IB 2001, artikel 8 Wet Pro VPB 1969 en artikel 8:77 Awb Pro, doordat het Hof heeft geoordeeld dat een voorziening kan worden gevormd voor de terugbetalingsverplichting van entreegelden aan vertrekkende leden zonder daarbij rekening te houden met de direct daarmee samenhangende ontvangst van vervangende entreegelden van nieuwe leden, zodat er sprake is van strijd met het matchingbeginsel. Volgens het tweede middel heeft het Hof het recht geschonden, eveneens in het bijzonder artikel 3.25 Wet IB 2001, artikel 8 Wet Pro VPB 1969 en artikel 8:77 Awb Pro, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de hoogte van de voorziening kan worden gesteld op de contante waarde van de verwachte terugbetalingen in de komende tien jaren, omdat daardoor terugbetalingen van entreegelden worden meegenomen in de waardering van de terugbetalingsverplichting die nog niet op de balansdatum zijn ontvangen.
4. Enige arresten
4.1 HR BNB 1953/166(5) betrof een commissionair in effecten die door middel van een reservering rekening hield met mogelijke verplichtingen uit rechtsherstel. Met deze verplichtingen van hem hingen regresvorderingen samen. Hij wenste het saldo van de verplichtingen en regresvorderingen te verantwoorden. De Hoge Raad overwoog:
(...) dat voorts tegen deze passivering zich geenszins verzet het feit, dat belanghebbende de geschatte waarde der verplichtingen heeft verminderd met de geschatte waarde van de daarmede nauw samenhangende regresvorderingen en het resultaat in een post heeft neergelegd (...)
4.2 HR BNB 1957/68(6) betrof een belastingplichtige die voor tien jaar een pand had gehuurd en daarin een inrichting had aangebracht. Op dit activum had zij afgeschreven. Ten aanzien van deze investering overwoog de Hoge Raad:
(...) dat in het belastingrecht evenwel naast de juridische eigendom rekening moet worden gehouden met de zg. economische eigendom; (...); dat toch belanghebbende het pand oningericht huurde en verplicht was het van een inrichting te voorzien en aan het einde van de huur met het gehuurde ook, zo de verhuurder dit wenste, de door hem aangebrachte inrichting aan dezen op te leveren zonder daarvoor vergoeding te ontvangen, maar belanghebbende hiertegenover het recht verkreeg deze inrichting gedurende den huurtijd in het gehuurde te gebruiken; dat bij een dergelijke belangrijke investering door den huurder het huurrecht een bijzondere waarde verkrijgt, die het stempelt tot een economisch goed, dat als zaak (...) is te beschouwen, van welke zaak de aanschaffingskosten worden gevormd door de kosten, die de huurder aan het aanbrengen van de inrichting heeft moeten besteden (...)
4.3 HR BNB 1958/342(7) betrof een vennoot die een renteloze schuld van fl. 310.000 aan zijn voormalige medevennoot had wegens toedeling aan hem van diens aandeel in het bedrijf. Aflossing van de schuld geschiedde door een betaling van fl. 100.000 in het jaar van overneming van het aandeel en de rest in tien jaarlijkse termijnen. Hij wenste de schuld op nominale waarde te verantwoorden. De Hoge Raad overwoog:
(...) dat, in aanmerking genomen de grootte van de onderhavige schuld en de voor de betaling daarvan overeengekomen tijdsduur, tussen het nominale bedrag van die schuld en de haar werkelijken druk aangevende contante waarde een zo groot verschil bestaat, dat, zoals het Gerechtshof terecht heeft beslist, waardering naar de contante waarde hier door goed koopmansgebruik was geboden; (...)
4.4 HR BNB 1970/164(8) betrof een N.V. die een ,,Reserve pensioenverplichtingen'' had geboekt voor onder meer de aan een verzekeringsmaatschappij te betalen inhaalpremies ten behoeve van de pensioenen van werknemers andere dan de directeur. De N.V. wenste de waarde van de te betalen inhaalpremies contant te maken tegen een percentage van 3,5%. De andere pensioenverplichting - die ter zake van de directeur - werd contant gemaakt tegen een percentage van 4,5%. De Hoge Raad overwoog:
(...) dat het rendement van langlopende solide geldleningen op meer dan 4 1/2% te stellen viel; (...) dat het Hof, (...) in aanmerking nemende dat hier sprake was van een gewone langlopende betalingsverplichting - waaronder te dezen is te verstaan een verplichting tot periodieke betaling van bedragen gedurende een lang tijdvak in geen enkel opzicht verschillend van andere verplichtingen tot periodieke betaling van bedragen - terecht heeft beslist dat g.k.g. te dien aanzien niet toeliet voor de waardering van genoemde verplichting een lagere rentevoet dan 4 1/2% in aanmerking te nemen; (...)
4.5 HR BNB 1978/195(9) betrof een belastingplichtige die een onteigeningsvergoeding wilde passiveren. De Hoge Raad overwoog:
(...) dat toch volgens goed koopmansgebruik (...) vergoedingen als de onderhavige, voor zover zij betrekking hebben op behoorlijk aanwijsbare, in de komende jaren ten laste van de winst uit onderneming te brengen bedrijfskosten, kunnen worden gepassiveerd; (...)
4.6 HR BNB 1982/212(10) betrof een zelfstandig assurantiepersoon die afsluitprovisies genoot, maar deze moest restitueren in geval de verzekeringsovereenkomsten binnen tien jaar na afsluiten werden beëindigd. Belastingplichtige wenste jaarlijks slechts 10% van de provisies tot zijn winst te rekenen. De Hoge Raad overwoog:
(...) dat met een voorwaardelijke verplichting tot restitutie van reeds ontvangen of te vorderen provisie bij de bepaling van de in een jaar genoten winst rekening kan worden gehouden door de waarde van het - met inachtneming van de kans op vervulling van de voorwaarde te schatten - bedrag dat te dier zake verschuldigd zal worden in een passiefpost tot uitdrukking te brengen; (...)
4.7 HR BNB 1988/62(11) betrof een sportvereniging die aan haar obligatiehouders als tegenprestatie voor hun kredietverlening jaarlijks geen rente in geld maar seizoenkaarten (rente in natura) toekende. In geschil was welk bedrag voor de Wet op de omzetbelasting 1968 als vergoeding voor de kredietverlening had te gelden. De Hoge Raad overwoog:
5. Ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie
Het Hof gaat - terecht - ervan uit dat ingevolge artikel 8, lid 2, van de Wet de vergoeding voor zover de tegenprestatie niet in een geldsom bestaat, moet worden gesteld op de totale waarde van de tegenprestatie, en dat deze waarde dient te worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van degene die de tegenprestatie heeft ontvangen, in casu belanghebbende. Door vervolgens ter vaststelling van die waarde als grondslag te nemen de waarde die de door belanghebbende verstrekte dienst voor haar heeft, en niet de waarde die voor haar is verbonden aan de tegenprestatie voor deze dienst - bestaande uit het verlenen van krediet, waarvan de waarde voor belanghebbende van jaar tot jaar gelijk is aan het bedrag van de jaarlijks bespaarde rentelasten - heeft het Hof een onjuiste maatstaf voor die vaststelling gehanteerd.
4.8 HR BNB 1989/144(12) betrof een belastingplichtige die zijn onderneming in 1976 had gestaakt. Hij betaalde in 1980 een schadevergoeding wegens wanprestatie, gepleegd vóór de staking. Noch op de eindbalans noch in zijn aangifte 1977 had hij een voorziening getroffen. De inspecteur begreep dat bedrag als nagekomen bedrijfsverlies in het inkomen over 1980, terwijl belastingplichtige het ten dele ten laste van het inkomen over 1977 bracht. De Hoge Raad gaf belastingplichtige gelijk en overwoog voorts:
4.1. (...). Hierbij verdient nog opmerking dat aan een belastingplichtige niet de vrijheid kan worden ontzegd om, indien hij nader van oordeel is dat een aanvankelijk door hem toegepaste waardering onjuist is, eventueel met aanwending van de hem tegen de aanslag ten dienste staande rechtsmiddelen, binnen de grenzen van goed koopmansgebruik - en derhalve met inachtneming van de hiervoor bedoelde regel - ook na het opmaken van de balans die waardering te herzien. (...)
4.9 HR BNB 1992/181(13) betrof een bankbedrijf dat kredieten verstrekte op basis van huurkoop, financial lease en eigendomsoverdracht tot zekerheid. Met betrekking tot deze kredieten berekende zij haar jaarwinst volgens de kostprijs-excedentmethode. De Hoge Raad overwoog:
4.4. In het algemeen moet worden aangenomen dat de opbrengst van een in het kader van een onderneming verrichte levering of een dienst naar goed koopmansgebruik tot uitdrukking dient te worden gebracht uiterlijk op het moment waarop de levering of de dienst ten uitvoer is gebracht. (...). Dit houdt in dat (...) goed koopmansgebruik in het algemeen meebrengt dat, indien de terugbetaling van het krediet tezamen met de betaling van de financieringsvergoeding in gelijke maandelijkse termijnen plaats vindt, de - als rente aan te duiden - financieringsvergoeding die in elke termijnbetaling is begrepen, bij de ontvangst van die betaling, op annuïteitsbasis - desgewenst globaal - berekend, als gerealiseerd moet worden aangemerkt. (...).
4.5.1. Op voormelde regel inzake het tijdstip waarop de financieringsvergoeding wordt genoten is een uitzondering mogelijk voor zover de aan goed koopmansgebruik inherente voorzichtigheid daartoe aanleiding geeft.
4.10 HR BNB 1994/92(14) betrof een B.V. die auto's leasede. Bij de berekening van haar jaarlijkse winst stelde zij het met een leasecontract behaalde resultaat op een evenredig deel van de voor de gehele looptijd van dat contract gecalculeerde winst. Zij rekende het verschil tussen het werkelijke en het gecalculeerde resultaat tot de winst van het jaar waarin het contract afliep. De Hoge Raad overwoog:
3.3 (...). Goed koopmansgebruik gebiedt immers dat de opbrengsten van een in het kader van een onderneming verrichte levering of dienst tot uitdrukking worden gebracht uiterlijk op het tijdstip waarop de levering of de dienst ten uitvoer is gebracht. Met betrekking tot de vergoeding voor het leasen van een auto brengt dit mee dat deze vergoeding wordt genoten naar gelang van het tijdsverloop van het leasecontract. De uit een zodanig contract voortvloeiende kosten dienen in aanmerking te worden genomen in het jaar waarin zij worden gemaakt. Anders dan het Hof heeft geoordeeld staat goed koopmansgebruik niet toe dat de volgens een voorcalculatie te behalen winst gelijkmatig wordt toegerekend aan de periode waarin het contract loopt.
4.11 HR BNB 1997/218(15) betrof een B.V. die zich verplicht had voertuigen gedurende een lange periode te onderhouden tegen een vooraf bepaalde prijs per maand gekoppeld aan een vooraf bepaald aantal kilometers, met verrekening achteraf van meer en minder kilometers. Belanghebbende boekte de ontvangen bedragen per contract op een rekening onderhoudsvoorziening en bracht de gemaakte kosten ten laste van deze voorziening. De Hoge Raad overwoog:
3.4.2. Indien een ondernemer een vergoeding ontvangt, die - ander dan in het in voornoemd arrest [CvB: HR BNB 1994/92] besliste geval - niet ten volle betrekking heeft op reeds geleverde prestaties, doch mede in de toekomst nog te verrichten prestaties betreft, staat goed koopmansgebruik toe ter zake van het aan de toekomstige prestaties toe te rekenen deel van die vergoeding een voorziening te vormen en aldus de met laatstbedoelde prestatie te behalen winst pas te verantwoorden naarmate deze worden verricht.
4.12 HR BNB 1998/124(16) betrof een belastingplichtige die een naheffingsaanslag in de overschotheffing ingevolge de Meststoffenwet aanvocht. Na de mondelinge behandeling had het hof naar aanleiding van uitspraken van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij telefonisch navraag gedaan bij het ministerie. Ten aanzien van deze handelwijze overwoog de Hoge Raad:
3.3. (...). Voorts wordt in de toelichting op het middel terecht betoogd dat het Hof aldus met schending van het beginsel van hoor en wederhoor zijn uitspraak heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden, waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. (...).
4.13 HR BNB 2002/67(17) betrof een N.V. die fungeerde als moedermaatschappij in een uitgeef- en informatieconcern. Zij nam uitgeefactiviteiten van een andere uitgever over. Zij kocht de eigendomsrechten van twaalf titels (de "B"-titels) en alle activa en passiva die nodig waren voor de uitgeefactiviteiten in verband met deze titels. In de eigendomsrechten waren begrepen alle intellectuele rechten, merken- en titelrechten en daarvoor vervaardigde materialen. De N.V. wenste onder meer af te schrijven op de uitgaverechten. De Hoge Raad overwoog:
4. Het Hof heeft geoordeeld dat de uitgavenrechten moeten worden aangemerkt als een bedrijfsmiddel dat niet voor afschrijving vatbaar is. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de onderdelen 4.4 en 6.1 tot en met 6.5 moet worden geoordeeld dat evenvermeld oordeel onvoldoende is gemotiveerd.
A-G Groeneveld schreef in zijn conclusie voor het arrest BNB 2002/67:
4.2. Immateriële bedrijfsmiddelen kennen vanzelfsprekend geen technische slijtage. Wel kan sprake zijn van economische slijtage: techniek veroudert, marktomstandigheden en maatschappelijke opvattingen veranderen, etc. Deze slijtage zal niet zozeer plaatshebben als gevolg van het gebruik van de bedrijfsmiddelen doch door enkel tijdsverloop. Afschrijving is kortom op zijn plaats indien kan worden aangenomen dat door tijdsverloop de gebruikswaarde van het immateriële bedrijfsmiddel zal dalen.
(...).
4.4. Rechten om bepaalde tijdschriften uit te geven, dat wil zeggen de merken- en titelrechten, auteursrechten en andere intellectuele rechten met betrekking tot die tijdschriften, kunnen in beginsel slijten, ook wanneer de duur van die rechten onbepaald is, en de rechten (in juridische zin) in stand blijven. Die slijtage zal met name worden veroorzaakt door marktontwikkelingen. Legio factoren kunnen een rol spelen: demografische ontwikkelingen die het lezersbestand aantasten, sociale ontwikkelingen die het patroon van vrijetijdsbesteding veranderen, sociaal-economische ontwikkelingen die het bestedingspatroon van lezers wijzigen, modeontwikkelingen, et cetera.
(...).
6.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de uitgaverechten een niet-slijtend bedrijfsmiddel vormen, dat wil zeggen dat zij niet door gebruik of tijdsverloop in waarde dalen. (...).
(...)
6.5. Hiervoor (onder 4.4) heb ik betoogd dat rechten om bepaalde tijdschriften uit te geven, in beginsel kunnen slijten, ook wanneer de duur van die rechten onbepaald is, en de rechten (in juridische zin) in stand blijven. (...).
4.14 HR BNB 2004/266(18) betrof een B.V. die recreatiebungalows verkocht en daarbij de verwachting wekte dat in de nabijheid van de bungalows een zwembad zou worden gebouwd. De vraag was of met deze verwachtingen rekening mocht worden gehouden. De Hoge Raad overwoog:
3.3. (...). Nu jegens de kopers van de recreatiebungalows ter zake van het te bouwen zwembad verwachtingen zijn gewekt, dient er van te worden uitgegaan dat het verkoopresultaat van de recreatiebungalows mede is behaald door die verwachtingen. Derhalve mag bij de bepaling van het bij die verkopen (...) behaalde resultaat rekening worden gehouden met die gewekte verwachtingen. Tot het bedrag van de verkoopopbrengst dat aan deze verwachtingen kan worden toegerekend, mag (...) een passiefpost worden gevormd welke te zijner tijd in mindering moet worden gebracht op de stichtingskosten van het zwembad, indien en voorzover die stichtingskosten de bedrijfswaarde van het zwembad op het moment van ingebruikname te boven gaan.
4.15 HR BNB 2008/168(19) betrof een B.V. die een voorziening opvoerde voor nageheven loonbelasting ter grootte van de opgelegde naheffingsaanslag in plaats van het bedrag waarop het hof die naheffingsaanslag had vastgesteld. De Hoge Raad stelde de B.V. in het ongelijk en overwoog:
3.2. (...) dat bij de bepaling van de omvang van een ter zake van de over het onderhavige jaar verschuldigde loonbelasting te vormen voorziening rekening moet worden gehouden met alle feiten en omstandigheden die een licht werpen op die materieel verschuldigde loonbelasting, ook indien deze feiten en omstandigheden na het opmaken van de fiscale balans over het onderhavige jaar maar vóór het definitief vaststaan van de aanslag vennootschapsbelasting over dat jaar bekend worden.
4.16 HR BNB 2009/240(20) betrof een B.V. die groenvoedergewassen inkocht, verwerkte en verhandelde. Teneinde verwerkers van groenvoedergewassen, zoals B.V., van een regelmatige aanvoer te voorzien was een subsidieregeling in werking gesteld. Onder voorwaarden kon ter zake van de productie van aangewezen groenvoedergewassen een subsidie worden ontvangen. De subsidie werd verleend aan verwerkers (zoals B.V.) maar diende ten goede komen aan de producenten van groenvoedergewassen. In geschil was de wijze van behandeling van deze vorm van subsidie in het kader van de jaarwinstbepaling. B.V. wenste de subsidie pas tot uitdrukking te brengen bij aflevering van de verwerkte groenvoedergewassen en nadat gebleken was dat de gewassen aan bepaalde (kwaliteits)voorwaarden voldeden. De Hoge Raad overwoog:
3.3.2. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het uitgangspunt van belanghebbende dat zij ter zake van de subsidiebedragen een doorgeefluik vormt en daarom de aan de producenten betaalde subsidiebedragen niet bepaaldelijk door het productie- of verwerkingsproces worden opgeroepen juist is, is het stelsel van waardering zoals voorgestaan door belanghebbende, waarin de door haar aan de producenten betaalde subsidiebedragen niet worden geactiveerd en waarin geen vordering wordt opgenomen voor de nog door belanghebbende te ontvangen subsidie, niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Dit stelsel leidt er immers toe dat een verlies in aanmerking wordt genomen ten belope van de door belanghebbende aan de producenten betaalde bedragen, dat voor zover belanghebbende daartegenover een subsidievordering verkrijgt niet is geleden. Daaraan doet niet af dat de subsidievordering van belanghebbende voorwaardelijk is en dat de subsidie wellicht voor een gedeelte niet zal worden verkregen. Dat laatste kan wel aanleiding zijn de subsidievordering niet voor de nominale waarde in aanmerking te nemen, maar niet om in het geheel geen rekening te houden met die vordering.
5. Beschouwing en beoordeling van de middelen
5.1 De omvang van de rechtsstrijd
5.1.1 Belanghebbende heeft ingevolge artikel 11, zesde lid, van de Overeenkomst de verplichting om betaald entreegeld te restitueren aan leden bij opzegging van hun lidmaatschap, indien er een wachtlijst van ten minste tien potentiële leden is. Deze verplichting houdt naar mijn mening in dat belanghebbende een overeenkomst van geldlening, althans in materiële zin, heeft gesloten met de entreegeld betalende leden. Daaraan staat de voorwaardelijkheid van de terugbetalingsverplichting niet in de weg. Dit wordt evenmin anders doordat belanghebbende onder omstandigheden slechts 70% hoeft terug te betalen. Voor zover geen volledige terugbetaling plaats vindt en 30% van het entreegeld aan belanghebbende toekomt, bestaat een gemengde overeenkomst tussen belanghebbende en de leden, met alternatieve prestaties. Het oordeel van het Hof in r.o. 4.3, dat sprake is van voorwaardelijke, juridische verplichtingen van voldoende bepaalbare omvang, houd ik voor juist. Dus moeten de terugbetalingsverplichtingen op grond van goed koopmansgebruik (in beginsel) worden gepassiveerd. Dit oordeel van het Hof wordt in cassatie ook niet betwist.
5.1.2 Bij de waardering van een voorwaardelijke verplichting tot betalen moet de kans op vervulling van de voorwaarde worden ingeschat, aldus HR BNB 1982/212 (zie 4.6). Het Hof oordeelt in r.o. 4.6 en 4.7 dat geen rekening kan worden gehouden met omstandigheden die een verplichting tot terugbetaling van het volledige entreegeld in het leven roepen. Belanghebbende heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat op 31 december 2003 enig risico bestond dat zij de erfpacht zou beëindigen of de speelrechtovereenkomst zou opzeggen. Onder die omstandigheden, zo volgt uit de tweede volzin van artikel 11, zesde lid, van de Overeenkomst beloopt de terugbetalingsverplichting 100% van het betaalde entreegeld. In cassatie wordt ook over dit oordeel niet geklaagd. In andere gevallen bedraagt de terugbetalingsverplichting 70% van het betaalde entreegeld, dus kan bij de waardering van een passiefpost voor de verplichting tot terugbetaling van betaalde entreegelden (hierna ook: de passiefpost) ten hoogste met 70% van het betaalde entreegeld rekening worden gehouden.
5.1.3 Belanghebbende schreef in een brief(21) aan de Inspecteur: "Als leden weg willen wachten ze in de regel tot er weer een wachtlijst is. Die vormt zich ieder kwartaal zodat vertrekkende leden worden opgevolgd door nieuwe leden. Wacht men niet dan wordt niet terugbetaald en valt de lening in de winst. Dat is tot op heden overigens slechts één maal á twee maal gebeurd. De 30% niet terugbetaalde lening wordt tevens aan het resultaat toegevoegd. (...)". Kennelijk is het praktijk van belanghebbende dat zij bij opzegging door een lid 70 % van het betaalde entreegeld restitueert en 30% daarvan aan de fiscale jaarwinst toevoegt. Per ultimo 2003 stonden 129 potentiële leden op de wachtlijst. Daarmee loopt belanghebbende op de balansdatum inderdaad een behoorlijke kans dat zij betaalde entreegelden voor het gedeelte van 70% moet terugbetalen.
5.1.4 Het lijkt mij dat evenmin de vervolgvraag aan de orde is gesteld in cassatie wat met de resterende 30% van het betaalde entreegeld moet gebeuren in de jaarrekening, nu dat deel van het entreegeld niet kan worden gepassiveerd als voorwaardelijke verplichting tot terugbetaling. Daarom ga ik ten overvloede in op de vraag of die 30% van het entreegeld al bij betaling tot de winst moet worden gerekend of toch als een transitorische uitstelpost kan worden verantwoord. Voor een dergelijke uitstelpost is gezien bijvoorbeeld HR BNB 1978/195 (zie 4.5) vereist dat daar tegenover nog te maken kosten staan die behoorlijk aanwijsbaar zijn dan wel contraprestaties van belanghebbende jegens de entreegeld betalende leden, zie bijvoorbeeld HR BNB 1997/218 (zie 4.11) en HR BNB 2004/266 (zie 4.14). Naar mijn mening heeft belanghebbende niet inzichtelijk gemaakt voor welke aanwijsbare, nog te maken kosten de bate van 30% als een vergoeding kan worden aangemerkt. Ook heeft zij geen noemenswaardige, nog te leveren contraprestaties opgesomd die verbonden zijn aan die 30% van het betaalde entreegeld. Het recht om te mogen spelen op de Golfbaan lijkt mij in elk geval te algemeen om als aanwijsbare contraprestatie te kunnen kwalificeren, te meer omdat hiervoor een separate speelrechtvergoeding wordt betaald. Het is daarom niet juist die 30% toe te rekenen aan de jaren van lidmaatschap. Blijkbaar moet 30% van het entreegeld worden aangemerkt als een betaling voor het (eenmalige) entree en dat houdt in dat de betaling van het entreegeld tot 30% in één keer tot het resultaat behoort, zie bijvoorbeeld HR BNB 1992/181 (zie 4.9) en HR BNB 1994/92 (zie 4.10).
5.2 Het waarderen van de omvang van de passiefpost
5.2.1 Het Hof heeft geoordeeld dat de hoogte van de passiefpost kan worden gesteld op de contante waarde van de verwachte terugbetalingen in de komende tien jaren. Het Hof gaat er daarbij vanuit dat het jaarlijks gemiddelde van de terugbetalingen in de jaren 2004 tot en met 2009 een indicatie vormt voor de omvang van de verplichtingen op de balansdatum per ultimo 2003. Het is vaste jurisprudentie dat na balansdatum verkregen, nieuwe inzichten mogen worden meegenomen bij de waardering van activa en passiva op de balans, zie bijvoorbeeld HR BNB 1989/144 (zie 4.8) en HR BNB 2008/168 (zie 4.15). Toch rijzen er vragen bij deze methode van het Hof om de omvang van de passiefpost te schatten. Niet alle terugbetalingen in de jaren na 2003 vinden hun grond in een rechtsverhouding die bestaat op 31 december 2003, er zullen immers in die jaren ook terugbetalingen zijn gedaan aan leden die na deze balansdatum zijn toegetreden en toen entreegeld hebben betaald. Het tweede middel van de Minister gaat hier over. Als voorbeeld noemt de Minister de persoon die in 2006 lid is geworden en in 2009 zijn lidmaatschap heeft opgezegd. Snijdt deze grief wel hout? In het gegeven voorbeeld is de rechtsverhouding die eerst in 2006 ontstaat weliswaar geen feit of omstandigheid waarmee bij de waardering van de passiefpost op de balansdatum 31 december 2003 rekening mag worden gehouden. Maar daar gaat het niet om bij toepassing van de methode van schatten door het Hof. Ervan uitgaande dat de in- en uitstroom van entreegeld betalende leden in de jaren gelijk is en het bedrag van het entreegeld niet is gewijzigd, geeft het gemiddelde van de terugbetalingen in een reeks van zes toekomstige jaren een aanwijzing voor het bedrag dat belanghebbende na de balansdatum naar verwachting jaarlijks verschuldigd zal worden ter zake van haar terugbetalingsverplichtingen jegens uittredende leden. Daarom heeft het Hof met de gemiddelde terugbetaling in de jaren 2004 tot en met 2009 mijns inziens nog niet voor een onjuiste dan wel onbegrijpelijke maatstaf gekozen bij het waardering van de passiefpost. Echter, in de methode van het Hof is niet alleen de bepaling van het gemiddelde bedrag aan terugbetalingen essentieel, ook het aantal jaren waarmee het gemiddelde wordt vermenigvuldigd is beslissend. En in deze laatste factor zit naar mijn mening een probleem.
5.2.2 Het Hof berekent de omvang van de passiefpost voor de verplichting om entreegeld terug te betalen door de gemiddelde jaarlijkse terugbetalingen slechts tot en met 2013 door te trekken. Wellicht komt het Hof tot deze periode van tien jaar komt, omdat jaarlijks gemiddeld ongeveer 10% van de (entreegeld betalende?) leden opzegt. Dit lijkt me dan te miskennen dat er leden zijn die hun hele leven lid blijven en leden die het na een jaar alweer voor gezien houden. Als jaarlijks gemiddeld 10% van de leden het lidmaatschap opzegt, betekent dat nog niet dat een terugbetalingsverplichting gemiddeld tien jaar uitstaat. Maar misschien bestaat de ervaring bij belanghebbende dat het lidmaatschap van de leden die entreegeld hebben betaald gemiddeld tien jaar duurt. Dat blijkt echter niet uit de gedingstukken. Ook in zoverre is het oordeel van het Hof mijns inziens onbegrijpelijk. Zo begrepen treft het tweede middel van de Minister doel.
5.2.3 Er zijn overigens twee methoden van waardering van de verplichting te onderscheiden. In de methode van het Hof wordt de omvang van de verplichting geschat aan de hand van de gemiddeld in de jaren 2004 tot en met 2009 gerealiseerde terugbetalingen. Dat gemiddelde moet vervolgens worden vermenigvuldigd met een gemiddeld aantal jaren van lidmaatschap. Dat is uiteraard een ruwe schattingsmethode. Preciezer is de historische methode, die de nominale omvang van de verplichting nauwkeurig vaststelt door de in de jaren vóór 2004 betaalde entreegelden op te tellen en daarop in mindering te brengen de toen reeds terugbetaalde entreegelden. Alleen als deze passiefpost nog contant wordt gemaakt, moet evenals in de schattingsmethode met de duur van de verplichtingen rekening worden gehouden. Wanneer de terugbetalingsverplichting niet contant wordt gemaakt, is de historische methode zelfs uitdrukkelijk te verkiezen boven de prognose van het Hof, niet alleen omdat de historische methode op een telling in plaats van een schatting berust, maar ook omdat aldus het gebruik van een (toch min of meer willekeurig) aantal jaren van lidmaatschap wordt voorkomen.
5.3 Moet de passiefpost contant worden gemaakt?
5.3.1 In cassatie is ook in geschil of de omvang van de gepassiveerde verplichting tot terugbetaling van entreegeld op nominale waarde kan worden gesteld of contant moet worden gemaakt. Het Hof heeft de verplichting contant maakt tegen een rente van 4%. Het veronderstelt dat er een groot verschil bestaat tussen de nominale en de contante waarde van de verplichtingen; anders is contant maken niet geboden, zo volgt reeds uit HR BNB 1958/342 (zie 4.3). Daarover klaagt belanghebbende. Het Hof gaat volgens belanghebbende voorbij aan haar stelling dat zij rente in natura vergoedt, zodat de verplichting tot terugbetaling van entreegeld op nominale waarde moet worden gewaardeerd. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard(22) dat de leden die entreegeld betalen een lagere contributie verschuldigd zijn dan de leden die geen entreegeld betalen. Dit verschil in contributie is volgens haar aan te merken als rente in natura en geldt als een vergoeding voor het betalen van entreegeld. In cassatie wijst belanghebbende in dit kader op HR BNB 1988/62 (zie 4.7). In dat arrest stond tegenover de verstrekking van een renteloos krediet door de leden aan hun sportvereniging een aanwijsbare tegenprestatie, te weten het verstrekken van een seizoenskaart. Hoewel dit arrest zag op uitlegging van het begrip waarde van een tegenprestatie in de Wet op de omzetbelasting 1968, volg ik de stelling van belanghebbende dat ook in de vennootschapsbelasting het verstrekken van een seizoenskaart aan kredietverschaffers in beginsel als een vervanging voor het vergoeden van rente in geld, of als een suppletie op een lage rentevergoeding, kan worden aangemerkt, en dus als rente in natura.
5.3.2 Het is de vraag of in casu het verschil in contributie als rente in natura voor het betalen van entreegeld heeft te gelden. Mijn twijfel begint waar het Hof vermeldt dat van de zes categorieën leden alleen "gewone leden" entreegeld verschuldigd zijn, hoewel deze term niet in de Overeenkomst voorkomt. In de definities in artikel 1 van Pro de Overeenkomst worden slechts vier categorieën leden onderscheiden. Het is daarom onduidelijk welk van de zes door het Hof onderscheiden categorieën leden entreegeld betalen. In de stukken is ook niet te vinden welke bedragen de verschillende categorieën leden per ultimo 2003 verschuldigd zijn aan (i) contributie aan de Golfclub, (ii) speelrechtvergoeding aan de Exploitatiemaatschappij en (iii) entreegeld aan de Exploitatiemaatschappij. De gedingstukken(23) in eerste aanleg geven mij de indruk dat de omvang van de speelrechtvergoeding en die van het entreegeld voor bepaalde categorieën spelers(24) afhangen van het aantal dagen van de week dat gebruik mag worden gemaakt van de Golfbaan. Naar mijn mening is onvoldoende gesteld om te kunnen beoordelen of een verschil in contributie tussen de entreegeld betalende leden en de overige leden kan worden aangemerkt als rente in natura ter zake van het betaalde entreegeld. Het Hof heeft mijns inziens hoe dan ook verzuimd om over de stelling van belanghebbende te oordelen dat zij rente in natura ter zake van de betaalde entreegelden verschuldigd is.
5.3.3 Belanghebbende klaagt er bovendien over dat het Hof geen rekening hield met haar verplichting ingevolge artikel 11, vierde lid, van de Overeenkomst 2006 om jaarlijks over het betaalde entreegeld een rente (in geld) van 3,5% te vergoeden.(25) Als deze toekomstige verplichting om rente te vergoeden alleen betrekking heeft op in (en na) 2006 betaalde entreegelden, kan belanghebbende reeds daarom met deze nieuwe verplichting geen rekening houden op haar balans per ultimo 2003. Indien de toekomstige verplichting ook geldt voor haar terugbetalingsverplichtingen die uitstaan per ultimo 2003, moet daarmee naar mijn opvatting evenmin op de balans van 2003 rekening worden gehouden. De verplichting om in de toekomst rente te betalen is geen element in de rechtsbetrekking van belanghebbende met de entreegeld betalende leden per ultimo 2003 en de toekomstige rentelasten worden ook niet opgeroepen door (het lenen van geld ten behoeve van) de bedrijfsuitoefening in 2003. Naar mijn opvatting kan eerst met ingang van 2006 bij de waardering van de passiefpost acht worden geslagen op de verschuldigdheid van een rente van 3,5% per jaar. Door haar langlopende verplichtingen voortaan niet op contante, maar nominale waarde te stellen neemt belanghebbende een verlies. Het verlies dat door deze wijziging in waardering ontstaat, wordt gerealiseerd in 2006. Belanghebbende voert terecht de klacht aan dat het Hof ook verzuimd heeft om over deze stelling van haar te oordelen, maar de klacht kan niet tot cassatie leiden.
5.3.4 Het Hof heeft bij de waardering van de contante waarde van de verplichting tot terugbetaling van betaald entreegeld een rente van 4% gehanteerd. Het contant maken van langlopende verplichtingen moet gebeuren aan de hand van de marktrente voor langlopende leningen op de balansdatum, zie bijvoorbeeld HR BNB 1970/164 (zie 4.4). Belanghebbende klaagt over de toepassing van dit rentepercentage. Uit de gedingstukken en uit de processen-verbaal kan ik niet afleiden dat partijen zich hebben uitgelaten over de hoogte van de toe te passen rente. Kennelijk past het Hof hier eigen wetenschap omtrent de marktrente per ultimo 2003 toe. Dan is zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd (vgl. HR BNB 1998/124 in 4.12) en wordt de klacht terecht door belanghebbende aangevoerd.
5.4 Het matchen van te betalen en te ontvangen entreegelden
5.4.1 De Minister betoogt in zijn eerste middel van cassatie dat het Hof bij de waardering van de passiefpost(26) ten onrechte geen rekening hield met de omstandigheid dat de terugbetalingsverplichting direct samenhangt met de ontvangst van entreegeld van een toetredend lid. De Minister wijst in dit kader op HR BNB 2009/240 (zie 4.16). Dit beroep door de Minister op het matchingbeginsel houdt volgens mij in dat het te betalen entreegeld van de potentiële leden op de wachtlijst in de waardering van de passiefpost moet worden verdisconteerd.
5.4.2 Ook volgens de Rechtbank bestaat tussen de terugbetaling van entreegeld aan een opzeggend lid en de ontvangst van entreegeld van een toetredend lid een zodanig nauw verband dat de schuld op nihil moet worden gewaardeerd. Het Hof daarentegen paste het matchingbeginsel niet toe. Het verschil tussen de twee uitspraken hangt wellicht samen met een verschil in uitlegging van artikel 11, zesde lid, van de Overeenkomst. De Rechtbank gaat ervan uit dat een terugbetaling in de regel gepaard gaat met de betaling van entreegeld door een nieuw lid. De Rechtbank houdt geen rekening met het uitzonderlijke scenario dat belanghebbende verplicht is tot terugbetaling van 100% van het entreegeld, in welk geval tegenover de terugbetaling geen ontvangst van entreegeld hoeft te staan. Het Hof daarentegen gaat ervan uit dat ieder opzeggend lid 70% van zijn betaalde entreegeld zal terugkrijgen omdat al jarenlang aan de voorwaarde wordt voldaan dat er een wachtlijst is van ten minste tien potentiële spelers. De terugbetalingverplichting van belanghebbende wordt in deze uitlegging niet beperkt tot het aantal van de 129 (of 119) potentiële leden op de wachtlijst in 2003. Belanghebbende moet er dan kennelijk voorzichtigheidshalve rekening mee houden dat bij een plotselinge massale uitstroom van leden elk uittredend lid haar zal aanspreken om te restitueren (als dan ten minste tien kandidaat leden op de wachtlijst staan vermeld). De uitlegging door het Hof ligt niet voor de hand. Daarmee wordt immers voorbij gegaan aan de woorden in artikel 11, zesde lid, van de Overeenkomst "ten aanzien van een individuele speler" en daarmee zou belanghebbende ingeval van een uitstroom van leden plotseling in financiële moeilijkheden kunnen komen, hoewel de regeling van de entreegelden waarschijnlijk is opgezet om haar te voorzien van een langdurige en constante financiering.
5.4.3 HR BNB 2009/240 leert dat het beginsel van de realiteit aan de goede koopman verbiedt een verlies te verantwoorden dat hij niet zal lijden. De ontvangst van subsidies diende in dat arrest daarom via activering van een transitorische post, afzonderlijk van de post voorraad, op de fiscale balans tot uitdrukking te komen. Naar analogie daarvan dient volgens de Minister in casu de ontvangst van entreegelden van nieuwe leden op de fiscale balans manifest te worden. Er is een belangrijke overeenkomst met HR BNB 2009/240. In dat arrest ging het in wezen om de waardering van één vermogensbestanddeel, te weten de voorraad. Activering van de transitorische post voor de te ontvangen subsidies fungeerde in zekere zin complementair met het activum voorraad: de som van beide activa is gelijk aan de situatie waarin de belastingplichtige de te ontvangen subsidies in de waardering van de voorraad zelf zou hebben opgenomen. In de onderhavige situatie gaat het in wezen ook om de waardering van één vermogensbestanddeel, te weten de terugbetalingsverplichtingen. Complementair met deze passiefpost is de ontvangst van nieuwe entreegelden. Het tot uitdrukking brengen van de ontvangst van entreegelden - ongeacht of zij zich als transitorisch actief dan wel in de schuld zelf manifesteert - leidt weliswaar automatisch tot nieuwe terugbetalingsverplichtingen, maar ook aan die nieuwe verplichtingen zijn toekomstige ontvangsten verbonden. Er bestaat bij elke terugbetalingsverplichting dus een nauw verband met een toekomstige vordering op een potentieel nieuw lid. De casus lijkt op die in HR BNB 1953/166 inzake de commissionair in effecten met zijn regresvorderingen (zie 4.1). Ik meen dan ook dat het matchingbeginsel en een analogie van HR BNB 2009/240 aan de orde zijn in het onderhavige geval van een passiefpost voor de verplichting tot terugbetalen van entreegelden. Het eerste middel van de Minister treft doel.
5.5 Afschrijven op de investeringen in het recht van erfpacht
5.5.1 Investeringen in het recht van huur of erfpacht worden onder omstandigheden aangemerkt als een economisch goed waarop mag worden afgeschreven. De inrichting die was aangebracht in een gehuurd pand in het arrest HR BNB 1957/68 (zie 4.2) gold als een economisch goed, als een bedrijfsmiddel, waarop mag worden afgeschreven. Voor belanghebbende heeft het recht van erfpacht door de aanleg van de Golfbaan ook "een bijzondere waarde" verkregen; het recht is de kurk waarop haar onderneming drijft, zij heeft daarin flink geïnvesteerd en zij heeft in beginsel geen recht op een vergoeding door de eigenaar voor de gedane investeringen. Daarom kwalificeren haar investeringen als een bedrijfsmiddel.
5.5.2 Er is echter een relevant verschil tussen het arrest BNB 1957/68 en deze casus. In het arrest was het huurrecht aangegaan voor tien jaar, een bepaalde tijd dus. Het staat in casu niet vast dat het recht van erfpacht voor bepaalde tijd is aangegaan. En indien moet worden geconstateerd dat het recht van erfpacht wel voor onbepaalde tijd is aangegaan, is de vervolgvraag of die onbepaaldheid aan afschrijving op de investeringen in de weg staat.
5.5.3 Het Hof wijst erop in r.o. 4.10 dat belanghebbende op grond van artikel 1.2 van de aktes van erfpacht op eigen verzoek de erfpacht met tweemaal zes jaar kan verlengen, dus uiterlijk tot 1 januari 2025, en voorts dat ook nog na 1 januari 2025 de mogelijkheid bestaat van verlenging, zij het dat partijen dan in overleg treden over de voorwaarden. Het Hof vervolgt met te oordelen dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op 31 december 2003 enig risico (lees: enige kans) bestond dat de erfpacht per ultimo 2012 niet door belanghebbende zal worden verlengd. Daarvoor, in r.o. 4.6(27), gaat het Hof nog verder in de tijd: het is niet aannemelijk dat op 31 december 2003 enig risico bestond dat belanghebbende de erfpacht zou beëindigen (ook niet in 2025). Het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat per ultimo 2003 de kans bestond dat het recht van erfpacht in 2012 (in r.o. 4.10) of later (in r.o. 4.6) zal worden beëindigd, is feitelijk van aard en vind ik niet onbegrijpelijk. Belanghebbende stelt voorts in haar cassatieberoepschrift dat zij als een goede koopman de verlengingsmogelijkheden van het recht van erfpacht - kennelijk voorzichtigheidshalve - buiten beschouwing mag laten en de investeringen in het recht van erfpacht dus in 18 dan wel 30 jaar tot een restwaarde van nihil mag afschrijven. Deze stelling kan niet opgaan, omdat zij getuigt van gebrek aan realiteitszin.
5.5.4 Indien moet worden aangenomen dat het recht van erfpacht inderdaad voor onbepaalde tijd is aangegaan, dan staat dat naar mijn mening niet definitief aan afschrijving in de weg. In HR BNB 2002/67 (zie 4.13) maakt de Hoge Raad duidelijk met een verwijzing naar de conclusie van A-G Groeneveld dat uitgavenrechten van een uitgeverij "in beginsel [kunnen] slijten, ook wanneer de duur van die rechten onbepaald is, en de rechten (in juridische zin) in stand blijven. Die slijtage zal met name worden veroorzaakt door marktontwikkelingen". Belanghebbende stelt in haar beroepschrift (blz. 8) dat trendgevoeligheid van golfbanen een economische veroudering (slijtage) behelst. In haar aanvulling op het hogerberoepschrift (blz. 9) substantieert belanghebbende deze stelling door erop te wijzen dat zij om de aantrekkelijkheid van het golfterrein te vergroten dan wel op peil te houden, reeds drie holes heeft laten reconstrueren. Het Hof heeft evenwel geoordeeld in r.o. 4.12 dat belanghebbende haar stelling dat economische veroudering optreedt niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt trouwens voor het oordeel van het Hof in r.o. 4.11 dat niet aannemelijk is gemaakt door belanghebbende dat technische veroudering van de golfbaan aan de orde is.
5.6 Slotsom
5.6.1 Het vorenstaande brengt mij tot de slotsom dat het cassatieberoep van belanghebbende slaagt. Het Hof heeft zijn methode van waarderen van de passiefpost onvoldoende gemotiveerd. Zo heeft het Hof verzuimd te oordelen over de stellingen van belanghebbende dat sprake is van het vergoeden van rente in natura en van de verplichting om rente in geld te vergoeden met ingang van 2006. Ook heeft het Hof de toepassing van een marktrente van 4% bij het contant maken van de passiefpost niet gemotiveerd. Maar anders dan belanghebbende in cassatie houd ik het oordeel van het Hof, dat de gestelde technische en economische veroudering van de investeringen in de Golfbaan niet aannemelijk zijn gemaakt, voor begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het Hof haar investeringen in het recht van erfpacht niet expliciet heeft gekwalificeerd als een economisch goed waarop in beginsel kan worden afgeschreven.
5.6.2 Ook het cassatieberoep van de Minister slaagt mijns inziens. Zijn eerste middel houdt in dat het Hof bij de waardering van de passiefpost geen rekening heeft gehouden met de nauwe samenhang tussen de terugbetaling van entreegelden aan uittredende leden en de ontvangst van entreegelden van nieuwe leden. Dit middel slaagt, het Hof heeft het matchingbeginsel van goed koopmansgebruik miskend. In zijn tweede middel wijst de Minister terecht op een onbegrijpelijkheid in de schatting door het Hof van de omvang van de passiefpost.
6. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende en dat van de Minister gegrond dienen te worden verklaard. Verwijzing dient te volgen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zo is vastgesteld in r.o. 2.2 van de bestreden uitspraak. In onderdeel 5.3.2. van deze conclusie uit ik mijn twijfel over de juistheid van deze vaststelling.
2 De Inspecteur van de Belastingdienst/P.
3 Rechtbank Arnhem, 29 januari 2009, nr. AWB 07/2453.
4 Gerechtshof Arnhem, 11 mei 2010, nr. 09/00088, LJN BM6774, V-N 2010/41.2.2, NTFR 2010/1747 met commentaar van Bruins Slot.
5 Hoge Raad 29 april 1953, nr. 11 271, LJN AY3250, BNB 1953/166.
6 Hoge Raad 23 januari 1957, nr. 13 009, LJN AY1542, BNB 1957/68.
7 Hoge Raad 29 oktober 1958, nr. 13 649, LJN AY1261, BNB 1958/342.
8 Hoge Raad 29 april 1970, nr. 16 293, LJN AX5190, BNB 1970/164.
9 Hoge Raad 20 april 1977, nr. 1017, LJN AX3193, BNB 1978/195.
10 Hoge Raad 21 april 1982, nr. 20 986, LJN AW9429, BNB 1982/212.
11 Hoge Raad 23 december 1987, nr. 23 974 LJN AW7509, BNB 1988/62.
12 Hoge Raad 15 februari 1989, nr. 25 423, LJN ZC3990, BNB 1989/144.
13 Hoge Raad 18 december 1991, nr. 26 674, LJN ZC4827, BNB 1992/181.
14 Hoge Raad 8 september 1993, nr. 28 871, LJN ZC5432, BNB 1994/92.
15 Hoge Raad 26 februari 1997, nr. 31 803, LJN AA2086, BNB 1997/218.
16 Hoge Raad 12 november 1997, nr. 32 168, LJN AA3314, BNB 1998/124.
17 Hoge Raad 9 november 2001, nr. 36 657, LJN AB3048, BNB 2002/67.
18 Hoge Raad 9 januari 2004, nr. 38 536, LJN AO1499, BNB 2004/266.
19 Hoge Raad 11 april 2008, nr. 44 089, LJN BC8918, BNB 2008/168.
20 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 07/11792, LJN BJ1975, BNB 2009/240.
21 Zie p. 3 van de brief van de gemachtigde aan de Inspecteur van 19 september 2005, opgenomen als bijlage 6 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
22 Blijkens p. 5 van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het Hof op 24 februari 2010. Vgl. p. 8 van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de Rechtbank.
23 Zie p. 3 en 4 van de brief van de gemachtigde aan de Inspecteur van 19 september 2005, opgenomen als bijlage 6 bij het verweerschrift in eerste aanleg.
24 Het is mij niet duidelijk of de reglementaire categorieën studenten en junioren op alle dagen van de week dan wel alleen op werkdagen speelrecht hebben.
25 Waarom in artikel 11, zesde lid, van de Overeenkomst 2006 sprake is van het "betaalde entreegeld in de vorm van een renteloze lening" begrijp ik niet.
26 De Minister betwist niet het oordeel van het Hof dat sprake is van een schuld. In zijn cassatieberoepschrift rept de Minister van 'voorziening'.
27 R.o. 4.6 van de Hofuitspraak is weliswaar onderdeel van de overwegingen van het Hof betreffende de passiefpost maar leert mijns inziens ook hoe het Hof de duur van het erfpachtrecht inschat.