Conclusie
Nr. 09/04301 P
Mr Jörg
Zitting 8 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 11 februari 2009 verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 150.876,53,= aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen verzoeker (griffienr. S 09/04300) en de ontnemingszaak tegen verzoeker (griffienr. S 09/04302 P), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het bij faxbericht van 26 september 2008 gedane verzoek tot het horen van getuigen heeft beoordeeld aan de hand van een onjuist criterium en voorts dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Het tweede middel klaagt specifiek over de afwijzing van het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te (doen) horen.
5. Gelet op de inhoud van het genoemde faxbericht is het getuigenverzoek gericht op het verkrijgen van duidelijkheid over de bewijsvraag; in de hoofdzaak dus. De rechter in de ontnemingszaak is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak.(1) Dit laat echter onverlet dat hem een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Ook zijn de gebruikelijke regels met betrekking tot getuigenverzoeken van toepassing voor zover deze op datzelfde betrekking hebben. Te denken valt aan getuigen die kunnen verklaren over de verdeling van het verkregen voordeel; over daadwerkelijk verkregen opbrengsten, etc. Deze werkverdeling brengt met zich mee dat in cassatie niet kan worden geklaagd over het afwijzen van een getuigenverzoek dat wordt gemotiveerd door het verkrijgen van duidelijkheid over de bewijsvraag in de hoofdzaak. In zoverre moet het middel buiten bespreking blijven.
10. Overigens wil ik erop attenderen - onder verwijzing naar mijn in de hoofdzaak gegeven motivering - dat verzoeker geen belang heeft bij zijn klachten, in de middelen 1 en 2 verwoord. Immers, het verzoek tot het horen van acht getuigen is toegewezen ten aanzien van zeven getuigen terwijl het verzoek tot het horen van de achtste getuige als ter terechtzitting ingetrokken moet worden beschouwd.
11. Het eerste en het tweede middel falen dus.
12. Het derde middel bevat de klacht dat het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende is gemotiveerd, althans onbegrijpelijk is.
13. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:(2)
"Het hof ontleent aan de inhoud van de bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormeld(3) feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en berekent dit voordeel als volgt.
Bij arrest van 11 februari 2009 van dit hof (parketnummer 20-000927-08) is bewezen verklaard dat de veroordeelde in de periode van de maand januari 2006 tot en met 20 februari 2007 hennepplanten heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1a] te Rijen. Mede gelet op die bewezenverklaring, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat er andere personen bij de hennepkwekerij betrokken waren, zodat het hof ervan uitgaat dat het uit de hennepkwekerij verkregen voordeel door de veroordeelde is genoten. De stelling van de veroordeelde dat hij van een ander slechts eenmaal EUR 3.500,00 heeft gekregen in verband met de hennepkwekerij aan de [a-straat] te Rijen, acht het hof dan ook onaannemelijk.
Voor een schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel sluit het hof - bij gebrek aan andere aanknopingspunten - aan bij de standaardberekening, gebaseerd op het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen", zoals dat door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie in april 2005 werd uitgegeven. Dit rapport zal hierna worden aangeduid als "BOOM-rapport".
Zoals hiervoor reeds is vastgesteld, omvatte de hennepkwekerij van de veroordeelde op het moment van de ontmanteling in totaal (658 + 226 =) 884 hennepplanten, verdeeld over vier compartimenten.
Voor de vaststelling van het aantal oogsten, sluit het hof aan bij de verklaring die de veroordeelde hieromtrent heeft afgelegd bij de politie. De veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat er aan de [a-straat 1a] te Rijen vijf keer hennep is gekweekt. Naar het hof aanneemt is de vijfde kweek niet geoogst, omdat de politie de in werking zijnde hennepkwekerij op 20 februari 2007 heeft ontmanteld. Voorts is één van de kweken 'geript', aldus de veroordeelde.
Ten aanzien van één kweek, de tweede, heeft de veroordeelde bij de politie verklaard dat deze mislukt is, omdat er een aantal lampen naar beneden is gevallen. Ter terechtzitting van het hof heeft de veroordeelde verklaard dat die lampen zijn gevallen in het compartiment, rechtsonder in het pand. Dit betreft het compartiment waarin 213 hennepplanten zijn aangetroffen. Naar het oordeel van het hof kan het vallen van de lampen in één van de compartimenten niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat in de andere compartimenten niet meer geoogst kon worden.
Het hof gaat er dan ook vanuit dat er een oogst van (884 - 213 =) 671 hennepplanten heeft plaatsgevonden.
De overige twee kweken hebben beide geleid tot een oogst. Het hof heeft noch in het dossier, noch in het verhandelde op de terechtzittingen aanleiding gevonden om af te wijken van het uitgangspunt dat er per (volledige) oogst 884 hennepplanten zijn geoogst.
Gelet op het voorgaande gaat het hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van twee oogsten van 884 hennepplanten en één oogst van 671 hennepplanten, derhalve 2.439 geoogste hennepplanten.
Nu niet is komen vast te staan hoeveel hennepplanten op een vierkante meter stonden, wordt -zoals het BOOM-rapport dat voorschrijft - uitgegaan van 15 planten per vierkante meter en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant. Het uitgangspunt voor de opbrengst van de hennep is volgens het BOOM-rapport EUR 2.370,00 per kilo, derhalve EUR 2,73 per gram.
De theoretische bruto-opbrengst van de oogsten is derhalve:
(2.439 hennepplanten x 28,2 gram =) 68.779,8 gram x EUR 2,37 per gram = EUR 163.008,13.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de verdachte naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de volgende kosten, welke in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
- Tweemaal afschrijvingskosten bij een oogst van 884 hennepplanten, dus 2 x EUR 500,00 = EUR 1.000,00.
- Eenmaal afschrijvingskosten bij een oogst van 671 hennepplanten = EUR 400,00
- Variabele kosten: (in totaal) 2.439 hennepplanten x EUR 4,40 = EUR 10.731,60.
De totale kosten worden dus geschat op EUR 1.000,00 + EUR 400,00 + EUR 10.731.60 = EUR 12.131,60.
Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus vastgesteld op:
EUR 163.008.13 - EUR 12.131,60 = EUR 150.876.53.
14. In de toelichting klaagt het middel dat het hof in de strafzaak een aanzienlijk kleiner aantal planten heeft bewezen verklaard dan het aantal waarvan het hof uitgaat bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
15. Het hof heeft bij de berekening van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel aangeknoopt bij het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) van april 2005. De daarin opgenomen standaardnormen kunnen worden beschouwd als feiten van algemene bekendheid en behoeven derhalve geen bewijs.(4) De hoeveelheid van 2.439 hennepplanten heeft het hof ontleend aan de bewezenverklaring in de strafzaak.(5) In die strafzaak is - voor zover hier van belang - immers bewezenverklaard dat de betrokkene in de periode van de maand januari 2006 tot en met 20 februari 2007 in Rijen, gemeente Gilze en Rijen, opzettelijk een hoeveelheid van 884 hennepplanten heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1a]. Tenslotte heeft het hof het aantal oogsten ontleend aan de tot bewijs gebezigde verklaringen van verzoeker afgelegd bij de politie. De opbrengst per plant heeft het hof ontleend aan het rapport BOOM.
16. Gelet op hetgeen hiervoor is uiteengezet, is het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit in totaal 2.439 geoogste hennepplanten niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel aanvoert, kan uit het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen in de onderhavige ontnemingszaak wel degelijk de hoeveelheid van 2.439 hennepplanten worden afgeleid. Het hof is verder uitgegaan van een bruto-opbrengst van € 163.008,13. Op dit bedrag heeft het hof afschrijvingskosten en variabele kosten in mindering gebracht en is het totale wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 150.876,53. Aldus bezien heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen ontlenen.
17. Het middel faalt.
18. Het vierde middel houdt in dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de betaalde huur.
19. Nu niet blijkt dat namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd dat de huurkosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden afgetrokken is deze klacht tardief en moet deze buiten bespreking blijven.
20. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Nu in de hoofdzaak tevens cassatie aanhangig is en daarin de redelijke termijn ook is overschreden, kan de compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, worden toegepast in de hoofdzaak en kan in de onderhavige zaak worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
21. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
22. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999, 589; HR 30 januari 2001, LJN ZD2295, NJ 2001, 219.
2 Omwille van de leesbaarheid laat ik de (Promis)voetnoten van het hof in deze weergave achterwege.
3 Feit 1 op de eerste dagvaarding in de hoofdzaak.
4 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter voor HR 28 september 2010, LJN BN0020 (art. 81 RO Pro) en de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 30 september 2008, LJN BD4867, onder 5.3 en 5.4 (art. 81 RO Pro).
5 Vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AU2023.