Conclusie
09/04351
Mr L. Strikwerda
Zt. 18 maart 2011
conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1. de Staat der Nederlanden
2. N.V. Rechterhand
Edelhoogachtbaar College,
1. Het tijdig door eiseres (hierna: [eiseres]) ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een tussenarrest van 28 april 2005 en een eindarrest van 28 april 2009 (zoals verbeterd bij herstelbeslissing van 27 oktober 2009) van het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij deze arresten heeft het hof in hoger beroep geoordeeld dat verweerders in cassatie (hierna: de Staat en Rechterhand, of ook wel: de Staat c.s.) in het kader van een aanbestedingsprocedure jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld en de dientengevolge door [eiseres] geleden schade dienen te vergoeden, welke schade het hof schattenderwijs heeft begroot.
2. Het cassatieberoep berust op drie middelen. De Staat en Rechterhand hebben ieder voor zich de voorgestelde middelen bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
3. De door de middelen aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.
4. Middel I houdt zes klachten in.
5. De eerste klacht (onder 1.2) bestrijdt als onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof - in r.o. 9 van het tussenarrest - dat, de goede en kwade kansen afwegend, er een kans van 50% bestond dat de Staat het contract met [eiseres] met twee keer één jaar zou hebben verlengd.
6. De rechtsklacht kan geen doel treffen omdat het oordeel van het hof betrekking heeft op de begroting van de schade en, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie op zijn juistheid niet kan worden getoetst. De motiveringsklacht faalt omdat zij niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu een vermelding van de in de klacht geponeerde stellingen in de gedingstukken in feitelijke instanties ontbreekt en zonder deze vermelding niet duidelijk is waar deze stellingen zijn aangevoerd (vgl. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82).
7. De tweede klacht (onder 1.3 en 1.4) verwijt het hof met betrekking tot de in r.o. 10 van het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten bij de schadebegroting het bestaan van een tweetal onder 1.3 en 1.4 genoemde handelsgebruiken te hebben miskend.
8. De klacht is tevergeefs voorgesteld reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (de klacht noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] zich in de vorige instanties op de door de klacht bedoelde handelsgebruiken zou hebben beroepen.
9. De derde klacht (onder 1.5) houdt in dat het hof, nu [eiseres] uitdrukkelijk bewijs van de in de vorige klacht bedoelde handelsgebruiken heeft aangeboden, gehouden was [eiseres] tot bewijslevering toe te laten.
10. In het kielzog van de tweede klacht faalt ook deze klacht: uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiseres] zich in de vorige instanties op de bedoelde handelsgebruiken zou hebben beroepen, laat staan dat zij omtrent het bestaan daarvan uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden.
11. De vierde klacht (onder 1.6) komt erop neer dat het hof, nu het in r.o. 11 van het tussenarrest heeft overwogen dat op aangeven van één van partijen of van de deskundige(n) op korte termijn een vervolgcomparitie kan worden gehouden indien zich tijdens de voorbereiding van het deskundigenbericht onverwachte problemen of verwikkelingen voordoen, ten onrechte aanstonds eindarrest heeft gewezen, en niet eerst een vervolgcomparatie heeft gelast.
12. De klacht kan geen doel treffen reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt (de klacht noemt ook geen vindplaatsen) dat één van partijen of deskundigen heeft aangegeven dat vanwege onverwachte problemen of verwikkelingen tijdens de voorbereiding van het deskundigenbericht, een vervolgcomparitie gehouden zou moeten worden. Derhalve valt reeds daarom niet in te zien waarom het hof op grond van de door de klacht bedoelde overweging in het tussenarrest gehouden was eerst een vervolgcomparitie te gelasten alvorens eindarrest te wijzen.
13. De vijfde klacht (onder 1.7) bestrijdt het oordeel van het hof - in r.o. 1.2 van het eindarrest - dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat daarom de schade zal moeten worden geschat. Volgens de klacht ontbreekt een deugdelijke grond om tot schatting over te gaan, omdat zich "nadrukkelijke parameters" voordoen.
14. De klacht faalt omdat zij niet voldoet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen van bepaaldheid en precisie (vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328), nu de klacht in het geheel niet aangeeft wat moet worden verstaan onder de "nadrukkelijke parameters" die zich zouden voordoen. Overigens heeft het hof in r.o. 1.2 van het eindarrest zijn oordeel dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, in aanmerking genomen dat aan de motivering op dit punt geen strenge eisen kunnen worden gesteld (zie bijv. HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 nt. F.W. Grosheide), toereikend gemotiveerd en was het hof, uitgaande van dit oordeel, ingevolge art. 6:97 BW vrij de schade schattenderwijs te begroten.
15. De zesde klacht (onder 1.8) mist zelfstandige betekenis.
16. Middel II bevat zes klachten.
17. De eerste klacht (onder 2.2) bouwt voort op de derde klacht van het eerste middel en moet het lot daarvan delen.
18. De tweede klacht (onder 2.3) kan niet tot cassatie leiden omdat zij is gericht tegen een standpunt van de deskundigen en niet tegen enig oordeel van het hof.
19. De derde klacht (onder 2.4) en de vierde klacht (onder 2.5) komen neer op een herhaling in ander verband van respectievelijk de vierde en de vijfde klacht van het eerste middel. Zij stranden op de bij de bespreking van deze klachten genoemde gronden.
20. De vijfde klacht (onder 2.6) is gericht tegen het passeren door het hof - in r.o. 3.2 van het eindarrest - van het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekking tot haar stelling inzake de kortingsafspraak met haar toeleverancier, de firma [A].
21. De klacht faalt omdat art. 6:97 BW de rechter de vrijheid geeft om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken (vgl. HR 5 juni 2009, LJN BH5410, NJ 2009, 257) en het hof dus niet gehouden was aan het bewijsaanbod van [eiseres] gevolg te geven. Zie nader S.D. Lindenbergh, in: Schadevergoeding, losbl., Art. 97, aant. 3, met literatuur- en rechtspraakgegevens.
22. De zesde klacht (onder 2.7) mist zelfstandige betekenis.
23. Middel III voert vier klachten aan.
24. De eerste klacht (onder 3.3) betreft de berekening van de gederfde omzet en bestrijdt de verwerping door het hof - in r.o. 4.2 van het eindarrest - van het in dat verband aangevoerde bezwaar van [eiseres] tegen het deskundigenrapport op het punt van de omvang van de Aspa-orderintake als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, in het licht van een aantal onder 3.2 opgesomde stellingen van partijen.
25. De rechtsklacht faalt omdat het oordeel van het hof betrekking heeft op de waardering van het deskundigenrapport en, feitelijk als dat oordeel is, in cassatie op zijn juistheid niet kan worden getoetst. De motiveringsklacht kan geen doel treffen omdat uit de gedingstukken niet blijkt (de klacht noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiseres] in feitelijke instanties ter ondersteuning van haar door de klacht bedoelde bezwaar tegen het deskundigenrapport zich heeft beroepen op de onder 3.2 genoemde stellingen van partijen.
26. De tweede klacht (onder 3.4) en derde klacht (onder 3.5) komen neer op een herhaling in ander verband van respectievelijk de vijfde en vierde klacht van het eerste middel. De klachten stranden op de bij de bespreking van deze klachten genoemde gronden.
27. De vierde klacht (onder 3.6) bouwt voort op eerder aangevoerde klachten en moet het lot daarvan delen.
28. Daarnaast wordt het hof in de vierde klacht verweten te hebben miskend dat, toen en nadat de aansprakelijkheid van de Staat c.s. in rechte kwam vast te staan, de Staat c.s. ervoor zorg diende te dragen dat de gegevens omtrent de opdrachten aan Aspra onverkort beschikbaar bleven en dat daarom het nalaten daaromtrent de Staat c.s. ten volle kan en mag worden toegerekend.
29. De klacht faalt omdat zij met haar stelling dat de bedoelde nalatigheid aan de Staat c.s. moet worden toegerekend kennelijk uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat de stel- en bewijslast met betrekking tot de omvang van de schade van [eiseres] als gevolg van de gederfde omzet op de Staat c.s. rust. Ook indien het hof ervoor zou hebben gekozen om de gewone regels van stelplicht en bewijslast toe te passen ten aanzien van het geschil over de feiten die door partijen in het debat over de schadeomvang zijn gesteld, had de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het onderhavige geschilpunt niet op de Staat c.s., maar op [eiseres] gerust.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,