Conclusie
10/04448
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 11 maart 2011
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
1. Deze familiezaak leent zich voor een verkorte conclusie. Partijen (hierna: de moeder, respectievelijk: de vader) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1994 een zoon geboren, genaamd [de zoon]. Het huwelijk is ontbonden op 24 februari 2009. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit.
2. Tijdens de echtscheidingsprocedure is bij wege van voorlopige voorziening bepaald dat de zoon de ene week bij de moeder zal verblijven en de andere week bij de vader. In de echtscheidingsbeschikking is die regeling gehandhaafd(1). In maart 2009 heeft zich een conflict voorgedaan tussen de zoon en de moeder. Sindsdien woont de zoon feitelijk bij de vader.
3. Bij inleidend verzoekschrift van 19 juni 2009 heeft de vader aan de rechtbank te Arnhem verzocht, op de voet van art. 1:253a BW te bepalen dat de zoon met ingang van 4 maart 2009 zijn hoofdverblijfplaats bij hem heeft. Tevens verzocht hij te bepalen dat de moeder haar medewerking zal verlenen aan het uitschrijven van de zoon op haar adres (dit laatste was van belang in verband met de uitbetaling van de kinderbijslag).
4. De moeder heeft zich tegen inwilliging van het verzoek verzet. Bij beschikking van 12 november 2009 heeft de rechtbank het verzoek van de vader ingewilligd en de hoofdverblijfplaats van de zoon bepaald bij de vader. Op het daartegen door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem op 13 juli 2010 de beslissing van de rechtbank bekrachtigd (rov. 4.5), na de zoon en de Raad voor de Kinderbescherming te hebben gehoord. Een door de moeder subsidiair gedaan verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling is door het hof afgewezen, kort gezegd op de grond dat op vrijwillige basis al contact tussen de zoon en haar plaatsvindt (rov. 4.6).
5. De moeder heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(2). De vader heeft verweer gevoerd.
6. Het middel van cassatie richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 4.5 en tegen de daarop voortbouwende beslissing. De rechtsklacht houdt in dat art. 1:253a BW zich niet verzet tegen een voorziening als door de moeder verzocht, inhoudend dat de zoon beurtelings een week bij de ene en bij de andere ouder verblijft. Tussen de ouders heeft co-ouderschap bestaan, terwijl volgens het middel anno 2010 gelijkwaardigheid van de ouders voorop staat. Een beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats kan dan achterwege blijven(3). De motiveringsklacht houdt samengevat in dat de opgegeven gronden de beslissing niet kunnen dragen: als de zoon uit eigen beweging het contact met de moeder heeft hersteld en haar regelmatig bezoekt (zoals het hof in rov. 4.6 aanneemt), noopt de feitelijke toestand niet tot het nemen van een voor de moeder stigmatiserende beslissing(4).
7. Artikel 1:253a BW verzet zich inderdaad niet tegen een regeling als door de moeder verzocht, waarbij de zoon de helft van zijn tijd bij de vader en de andere helft bij de moeder woont. In het middel wordt echter miskend dat bij een geschil over de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag dit aan de rechter kan worden voorgelegd, die een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. In dit geval is er een geschil en heeft het hof een voortzetting van de verblijfsregeling op 50/50-basis niet in het belang van de (toen 15-jarige) zoon geacht. Dit oordeel is door het hof naar behoren met redenen omkleed. De verhouding tussen de moeder en de zoon is volgens het hof "moeizaam" en de onderlinge communicatie tussen de ouders "slecht", waarbij het hof melding maakt van de escalatie in maart 2009. Deze verhoudingen staan volgens het hof een uitvoering van een co-ouderschap zoals de moeder voor ogen staat, in de weg. Feitelijk woont de zoon sinds maart 2009 bij de vader, op enkele honderden meters afstand van de moeder. Van daaruit bezoekt hij haar regelmatig, ook vanwege de verzorging van haar katten die hij blijkbaar op zich heeft genomen. Deze redengeving is niet innerlijk tegenstrijdig: de omstandigheid dat het met de zoon relatief goed gaat bij de vader (rov. 4.5) en dat het contact van de zoon met de moeder is hersteld (rov. 4.6) noopt, anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, niet tot het treffen van een regeling waarbij de zoon de helft van zijn tijd bij de vader en de helft van zijn tijd bij de moeder woont. Sterker nog, de omstandigheid dat de zoon zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft kan in de redenering van het hof ertoe bijdragen dat er nu een werkbare situatie tussen de zoon en beide ouders is. In elk geval heeft het hof op de aangegeven gronden deze oplossing het meest in het belang van de zoon kunnen achten. Ook de motiveringsklacht faalt daarom. Ten slotte merk ik op dat de beslissing niet stigmatiserend voor de moeder is: het hof heeft immers uitdrukkelijk in het midden gelaten wat de oorzaak van de beschreven moeizame verhouding en de slechte communicatie is.
8. Toepassing van art. 81 RO Pro wordt in overweging gegeven.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Dit was niet uitdrukkelijk in het dictum opgenomen, maar volgt uit de overweging onderaan blz. 2 van de beschikking van 23 oktober 2008. Het toenmalige verzoek van de vader te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de zoon alleen bij hem zal zijn, werd afgewezen.
2 Het cassatierekest bevat een voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van het proces-verbaal. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
3 Cassatierekest onder 2.3.
4 Cassatierekest onder 4.5 - 4.7.