ECLI:NL:PHR:2011:BP9396 - Parket bij de Hoge Raad - Veroordeling medeplegen zware mishandeling met dood tot g...

Conclusie

Nr. 10/00470

Mr. Machielse

Zitting 15 maart 2011

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 19 januari 2010 voor 1 subsidiair. Medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, 2 primair. Mensenhandel, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd, 3. Medeplegen van opzettelijk mondeling, bij geschrift of bij afbeelding zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar [een verklaring] af te leggen, te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, meermalen gepleegd, en 4 subsidiair tweede cumulatief/alternatief. Mishandeling gepleegd met voorbedachte raad, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar.

2. Het cassatieberoep is ingesteld door mr. I. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage. Mr. J. Goudswaard, eveneens advocaat te 's-Gravenhage, heeft samen met mr. Van Straalen een schriftuur ingezonden, houdende negen middelen van cassatie.

3.1.1. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof om opgegeven getuigen te horen. In de eerste plaats heeft het hof het in de appelschriftuur neergelegde verzoek om [betrokkene 1] te horen afgewezen. Deze getuige was in eerste aanleg toegewezen, maar de rechtbank heeft uiteindelijk toch wegens tijdnood afgezien van deze getuige. De getuige is de vader van verdachte en het is in eerste aanleg niet gelukt aan die getuige vragen te stellen.

3.1.2. De appelschriftuur bevat een voorlopige opgave van getuigen en deskundigen. Onder hen [betrokkene 1]. Een nadere onderbouwing ontbreekt, hoewel de rechtbank op 14 december 2007 een volledig vonnis in Promis-vorm heeft gewezen. Ik ga ervan uit dat de advocaat van verdachte al voor 11 januari 2008, de dag waarop de appelschriftuur werd ingeleverd, de beschikking heeft gehad over dit volledig uitgewerkte vonnis. De advocaat moet dan in staat zijn geweest om het verzoek om getuigen te horen te onderbouwen. De enkele vermelding dat de rechtbank deze getuige ook wilde horen en dat ondanks alle inspanningen dat niet is gelukt is in ieder geval niet als een toereikende onderbouwing aan te merken. De stellers van het middel wijzen voorts op een schrijven van 28 januari 2009 aan de AG, waarin onderzoekswensen van de verdediging zijn vervat. In die brief zijn de personen die in het eerste middel zijn genoemd opgegeven. De stellers van het middel wijzen erop dat deze getuigen al in eerste aanleg door de verdediging zijn opgegeven en dat de rechtbank in het horen van deze personen heeft bewilligd. Ondanks alle inspanningen is het evenwel niet gelukt om deze personen te horen. Het is volgens de schrijver van deze brief in het belang van de verdediging als ook noodzakelijk in het kader van waarheidsvinding deze getuigen alsnog te ondervragen. Ter terechtzitting van 13 februari 2009 zijn de onderzoekswensen nader toegelicht.

3.1.3. Het proces-verbaal van 13 februari 2009 houdt onder meer het volgende in:

"Op vragen van het hof antwoordt de raadsman als volgt -zakelijk weergegeven-:

"Getuige nummer 1, [betrokkene 1], zal kunnen verklaren omtrent het telefonische contact van 28 januari 2006 terzake de aankoop van de 'cow shelter'. In zijn 'testimony' zoals gehecht als bijlage 4 aan de pleitnota in eerste aanleg van mr. Noorduyn zijn in beginsel alle voor deze getuige terzake doende punten wel besproken, echter mijns inziens heeft dit geschrift ex artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering een wezenlijk andere bewijswaarde dan een getuigenverklaring ex artikel 342 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Gelet hierop alsmede het feit dat destijds aan de getuige slechts is aangegeven over welk onderwerp informatie nodig was en de verklaring in vrij algemene termen is afgelegd, terwijl de verdediging nu een meer gedetailleerde verklaring beoogt door specifieke vragen te stellen, dient deze getuige alsnog te worden gehoord.

(...)

Tot slot sluit ik mij aan bij de overige verzoeken, met name terzake getuigen die ook in de zaak van mijn cliënt van belang kunnen zijn, van de raadslieden in andere zaken, zoals gedaan heden ter terechtzitting."

3.1.4. Vervolgens is het onderzoek ter terechtzitting onderbroken tot 20 februari 2009. Het proces-verbaal van deze terechtzitting bevat de beslissing van het hof op het verzoek om deze getuige te horen:

"1. Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] af, gezien de inhoud van de reeds voorhanden zijnde schriftelijke verklaring van deze en van de verklaring van de makelaar [betrokkene 2] zoals door de verdediging ingebracht, alsmede het nadere onderzoek dat de advocaat-generaal heeft toegezegd te zullen uitvoeren met betrekking tot de historische telefoongegevens van de [a-straat] d.d. 28 januari 2006. Redelijkerwijs valt dan ook aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van deze getuige niet in haar verdediging wordt geschaad."

3.1.5. De stellers van het middel vinden het, als ik het goed begrijp, onbegrijpelijk dat de verdediging het moet doen met stukken die door haarzelf zijn gegenereerd, en waarbij doorvragen niet tot de mogelijkheden behoorde. Bovendien weegt een beëdigde verklaring, ter terechtzitting afgelegd nu eenmaal zwaarder dan een uit het buitenland afkomstige verklaring.

3.1.6. Dat doorvragen niet tot de mogelijkheden behoorde sluit niet uit dat de advocaat van verdachte in staat moet zijn geweest van de schoonvader van verdachte antwoord te krijgen op nadere vragen die naar aanleiding van de schriftelijke verklaring van die schoonvader zouden zijn gerezen. Het argument dat een beëdigde verklaring nou eenmaal zwaarder weegt dan een niet beëdigde verklaring laat ik voor wat het is, mede gelet op het feit dat in deze zaak ook is betoogd dat aan processen-verbaal die op ambtseed zijn opgemaakt door politieambtenaren geen waarde dient te worden toegekend. Het betreft dus een uitlating van zo'n algemene strekking dat ik daarin niet een zelfstandig argument ontdek voor het horen ter terechtzitting van de schoonvader van verdachte.

3.1.7. De schriftuur wijst er voorts op dat de raadsman het belang van het horen van de getuige zou hebben opgehangen aan drie onderdelen. Ik heb zojuist het deel van het proces-verbaal van 13 februari 2009 aangehaald, waarin de advocaat een nadere toelichting geeft op de wens om de getuige te horen. Ik lees in dat proces-verbaal wel dat de raadsman vragen wil stellen over een telefoongesprek over de aankoop van een stuk grond in India, maar de twee andere onderwerpen waarover deze getuige volgens de stellers van het middel zou kunnen verklaren zie ik daarin niet terug. De pleitnota die ten behoeve van van de regiezitting is opgemaakt bevat evenmin een nadere motivering.

3.1.8. Ter terechtzitting van 24 november 2009 heeft de advocaat het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. In de pleitnota is het verzoek om de getuigen te horen herhaald:

"Voorts wordt verzocht om de ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] ([betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6]), de vader van [medeverdachte 2] ([betrokkene 7]) en de makelaar die bemiddelde bij de verkoop van het stuk grond te India als getuige te horen.

De verdediging wenst hen te horen ter onderbouwing van de verklaringen omtrent het verwachte telefoontje uit India op 28 januari 2006, omtrent de aankoop van een stuk grond.

De ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] wensen wij te horen omtrent de contacten met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] in de periode augustus 2004 -januari 2005, omtrent de beweerdelijke afspraken over een salaris, en over vermeende bedreigingen."

3.1.9. In zijn arrest heeft het hof dit verzoek afgewezen:

"Het hof wijst het verzoek tot het horen van de vader van [medeverdachte 2] ([betrokkene 7]) en de makelaar als getuigen af, nu - mede gelet op de daaraan blijkens de pleitnota ten grondslag liggende motivering - van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Wat er ook zij van de koop/verkoop van het stuk grond te India en het door [verdachte] en [medeverdachte 2] verwachte telefoontje uit India hieromtrent op 28 januari 2006, deze omstandigheid biedt geenszins een aannemelijke verklaring voor de frequentie en de tijdstippen van de afzonderlijke telefoontjes gepleegd door [verdachte] naar de huistelefoon op 28 januari 2006, een en ander zoals reeds verwoord bij de bespreking van het 'Verweer betreffende het belgedrag van [verdachte] op 28 januari 2006'. "

Het onderdeel van het arrest waarnaar het hof hier verwijst heeft de volgende inhoud:

"Verweer betreffende het belgedrag van [verdachte] op 28 januari 2006

De verdediging van [verdachte] en [medeverdachte 2] hebben bij pleidooi in hoger beroep bepleit, kort gezegd, dat het intensieve telefoonverkeer op 28 januari 2006 van de mobiele telefoons van [verdachte] en [medeverdachte 2] met de huislijn van de [a-straat 1] en de mobiele telefoon in gebruik bij [medeverdachte 4], moet worden bezien in het licht van een verwacht telefoontje uit India omtrent de aankoop van een stuk grond aldaar, het eten, de boodschappen en het huiswerk en de gezondheid van [betrokkene 8], zodat dit belgedrag van [verdachte] niet kan bijdragen tot het bewijs van het tenlastegelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De verklaring van [verdachte] omtrent de redenen voor de vele telefonische contacten, zoals het verwachte telefonisch contact met India, afspraken met [medeverdachte 3] over het eten en het huiswerk van dochter [betrokkene 8], een en ander zoals door de verdediging bij pleidooi herhaald, laat het hof buiten beschouwing.

[verdachte] geeft in haar verklaring als verdachte van 20 maart 2006, verschillende redenen voor het intensieve telefoonverkeer als vorenbedoeld. Deze verklaring wordt op geen enkele wijze ondersteund door de getuigenverklaringen van [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] terzake en geeft evenmin een verklaring voor het die middag korte tijd naar buiten en weer naar binnen gaan van [medeverdachte 3], [betrokkene 9] en [medeverdachte 4] (met een mobiele telefoon). Bovendien heeft [verdachte] bij haar verhoor van 5 april 2006 bij de politie verklaard, dat zij zich wel kan herinneren dat er is gebeld op 28 januari 2006, doch dat zij zich niet kan herinneren waar zij die 28ste januari zo vaak over heeft gebeld en waar de gevoerde gesprekken die dag over gingen.

Voorts overweegt het hof dat, ook al zou er op 28 januari 2006 vanuit India gebeld worden over de aankoop van een stuk grond aldaar en ook al zou die dag een gesprek daarover hebben plaatsgevonden, dan nog biedt dit geenszins een aannemelijke verklaring voor de frequentie en de tijdstippen van de afzonderlijke telefoontjes gepleegd door [verdachte] naar de huistelefoon, in onderling verband en samenhang bezien met de overige onderzoeksresultaten zoals bovenstaand weergegeven, en de gedragingen van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] op die dag.

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

3.1.10. Volgens de stellers van het middel is de overweging in het arrest onvolledig, onbegrijpelijk en ontoelaatbaar. Het hof heeft genegeerd dat het verzoek om de schoonvader van verdachte als getuige te horen op meerdere grondslagen berustte dan enkel op de wens om opheldering te krijgen over het telefoonverkeer met India. De verdediging wilde ook van de schoonvader van verdachte informatie krijgen over de afspraken die waren gemaakt met [medeverdachte 1] en over de verhouding tussen beide families. Deze informatie is van groot belang voor de beoordeling van feit 2. De overweging is onbegrijpelijk en ontoelaatbaar omdat het hof speculeert over de inhoud van de verklaring van de niet gehoorde getuige en omdat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat deze getuige een bijdrage kan leveren aan de verklaring waarom verdachte meerdere malen naar huis heeft gebeld. Het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat deze getuige kan verklaren dat hij later zou hebben gebeld dan afgesproken. Bovendien heeft de verdachte aangegeven dat er meerdere redenen waren om op die dag naar huis te bellen.

3.1.11. Het hof heeft er zich in de overwegingen over het belgedrag van verdachte rekenschap van gegeven dat de verdediging ook andere redenen aangaf voor de veelvuldige telefonische contacten. Hetgeen het hof heeft overwogen over het verhoor van verdachte van 5 april 2006 en over het ontbreken van een aannemelijke verklaring voor de frequentie en tijdstippen van de afzonderlijke telefoongesprekken die verdachte heeft gevoerd, is in de overwegingen van het hof over het belgedrag van verdachte op 28 januari 2006 ten overvloede overwogen. Daarvóór is immers te lezen dat volgens het hof de verklaring van verdachte op geen enkele wijze wordt ondersteund door de verklaringen van de drie bediendes. Dat argument draagt de verwerping van de versie van de verdediging al zelfstandig en werkt dus ook door in de afwijzing van het verzoek om de schoonvader van verdachte als getuige te horen.

Dit onderdeel faalt.

3.2.1. Het tweede onderdeel van het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof op het verzoek om de ouders ([betrokkene 3] en [betrokkene 4]) en de tante van medeverdachte [medeverdachte 4] te horen. Deze getuigen zijn opgegeven in de appelschriftuur. In de appelschriftuur ontbreekt een nadere motivering van dit verzoek. In de appelschriftuur is enkel gewezen op de beslissing van de rechtbank dat deze getuigen hetzij per rogatoire commissie hetzij per videoverbinding moesten worden gehoord en dat deze beslissing van de rechtbank niet uitgevoerd is kunnen worden. Zoals ik al schreef in verband met het eerste onderdeel van het middel kan de oorzaak van het ontbreken van een onderbouwing er niet in zijn gelegen dat de rechtbank geen volledig vonnis heeft afgeleverd. In het proces-verbaal van 13 februari 2009 noch in de daaraan gehechte pleitnota is evenwel een nadere onderbouwing van de advocaat te vinden met betrekking tot deze drie gevraagde getuigen.

3.2.2. Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting van 20 februari 2009 met de volgende motivering afgewezen:

"3. en 4. Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] af, daar zij ten tijde van de tenlastegelegde gebeurtenissen in India verbleven en derhalve niet uit eigen wetenschap dan wel waarneming over de voor deze zaak relevante punten in Nederland kunnen verklaren. Voorts zullen [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] ambtshalve over de voor deze zaak relevante punten en periode in Nederland als getuigen ter zitting worden gehoord. Redelijkerwijs valt dan ook aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van deze getuigen niet in haar verdediging wordt geschaad.

5. Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuige [medeverdachte 4] af, nu - gelet op hetgeen door de raadsman ter onderbouwing is aangevoerd - het verzoek onvoldoende is onderbouwd."

3.2.3. De stellers van de schriftuur schrijven dat de motivering van de afwijzing ontoereikend is omdat het juist de bedoeling was om door middel van deze getuigen de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van de medeverdachten te kunnen onderbouwen. Het horen ter terechtzitting van deze medeverdachten zelf zou onvoldoende zijn.

3.2.4. De Hoge Raad heeft een stelsel ontworpen met criteria ter beoordeling van de vraag of en wanneer een getuige dient te worden gehoord. Het betreft dan meer bepaald de getuige wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen.(2) Hoe verder een getuige afstaat van de ten laste gelegde feiten, hoe minder streng de toetsing naar mijn mening zal hoeven te zijn. Deze nuancering vertaalt zich niet in een wijziging van bijvoorbeeld het verdedigingsbelang in het noodzaakcriterium als maatstaf waaraan getoetst moet worden, maar doet zich voelen bij de beantwoording van de vraag wanneer een afwijzing van de getuige met het juiste criterium nog begrijpelijk is te noemen. Als het gaat om betrouwbaarheidsgetuigen speelt op de achtergrond mee dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem vanuit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt, welke keuze doorgaans niet behoeft te worden gemotiveerd.

3.2.5. Het lijkt mij duidelijk dat de in India verblijvende getuigen niet direct zullen kunnen verklaren over waarnemingen van de behandeling van het "huishoudelijk personeel" door verdachte en zijn echtgenote.

3.2.6. Wat de schriftuur nu als doeleinden formuleert van het horen van deze getuigen is op 13 februari 2009 niet aan het hof voorgehouden. Het hof heeft doen blijken van oordeel te zijn dat een directe ondervraging van de medeverdachten voldoende recht doet aan de belangen van de verdediging. Door deze medeverdachten ter terechtzitting te horen kan de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaringen toetsen en de vinger leggen op inconsistenties en onwaarheden. Onder deze omstandigheden acht ik de afwijzing van deze getuigen met de motivering die ik hiervoor heb aangehaald niet onbegrijpelijk.

3.2.7. Met de motivering dat het verzoek om de tante van [medeverdachte 4] te horen onvoldoende is onderbouwd wordt duidelijk dat naar het oordeel van het hof geen redenen zijn gesteld om deze getuige te horen. Dan kan het belang van de verdediging ook niet zijn geschaad door afwijzing van het verzoek. Welk criterium men overigens ook van toepassing zou achten, dat van het verdedigingsbelang of van de noodzakelijkheid, in beide gevallen is de motivering van het hof toereikend.

3.2.8. De stellers van het middel voeren aan dat de verdediging op 24 november 2009 het verzoek gemotiveerd heeft herhaald. De pleitnota die toen is overgelegd houdt dienaangaande in:

(...)

De ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] wensen wij te horen omtrent de contacten met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] in de periode augustus 2004 - januari 2005, omtrent de beweerdelijke afspraken over een salaris, en over vermeende bedreigingen."

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting biedt geen aanwijzingen voor nadere argumenten.

Het verzoek is in het arrest afgewezen:

"Het hof wijst ook het verzoek tot het horen van de ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] als getuigen af, nu - mede gelet op de daaraan blijkens de pleitnota ten grondslag liggende motivering - van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Wat er ook zij van de beweerdelijke afspraken omtrent salaris, het hof gaat op basis van de relevante feiten en omstandigheden er vanuit dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] tegen geen en/of geringe betaling in de bewezenverklaarde periode te werk zijn gesteld."

3.2.9. De stellers van het middel betogen weliswaar dat uit het pleidooi en de onderbouwing van het verzoek volgt om welke redenen de verdediging de ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] wenste te horen en dat het hof slechts een deel van de aan het verzoek ten grondslag gelegde motivering heeft besproken, maar ik heb niet meer aan motivering aangetroffen dan ik hiervoor heb weergegeven.

Bezien tegen de achtergrond van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen geeft de afwijzing door het hof van het verzoek de ouders van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] te horen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat er sprake was van een arbeidsrelatie, waarin [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] als hulp in de huishouding fungeerden en dus niet slechts als gast bij de familie [van verdachte] verbleven heeft het hof voorafgaand aan de afwijzing van het verzoek in zijn arrest op p. 61 e.v. uitgelegd. Het hof heeft in de motivering van de afwijzing tot uitdrukking gebracht dat er wellicht afspraken kunnen zijn gemaakt over het salaris maar dat het onderzoek in de strafzaak gericht is op de vraag of er werkelijk betaald is aan [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Dat uitgangspunt acht ik - gelet op de eerdere vaststellingen over de aard van de relatie met [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] -- niet onbegrijpelijk, zodat dit onderdeel faalt.

3.3.1. Het derde onderdeel heeft betrekking op de afwijzing van het verzoek om als getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 6], de ouders van [medeverdachte 3], te horen. Het hof heeft deze afwijzing aldus gemotiveerd:

"6. en 7. Het hof wijst het verzoek tot het horen van getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] af, daar zij ten tijde van de tenlastegelegde gebeurtenissen in India verbleven en derhalve niet uit eigen wetenschap dan wel waarneming over de voor deze zaak relevante punten en periode in Nederland kunnen verklaren. Voorts zullen [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] ambtshalve over de voor deze zaak relevante punten in Nederland als getuigen ter zitting worden gehoord. Redelijkerwijs valt dan ook aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van deze getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad."

In zijn arrest heeft het hof het op 24 november 2008 herhaalde verzoek in één adem met het verzoek om de ouders van [medeverdachte 4] te horen afgewezen.

3.3.2. De klachten in de schriftuur over de herhaalde afwijzing van het verzoek de ouders van [medeverdachte 3] als getuigen te horen zijn dezelfde als de klachten die gericht zijn tegen de weigering om de ouders van [medeverdachte 4] op te roepen. Mijn beoordeling van de afwijzing door het hof is ook hetzelfde, zodat ook dit onderdeel naar mijn mening faalt.

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

4.1. Het tweede middel keert zich tegen de beslissing van het hof het verzoek tot toevoeging van de gedragsrapportage van [medeverdachte 3] aan het procesdossier af te wijzen.

4.2. Het proces-verbaal van 30 oktober 2009 leert ons het volgende (p. 51):

"Daartoe door de voorzitter in de gelegenheid gesteld voert mr. Van Straalen, mede namens mr. Noorduyn, het woord als volgt:

Naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting van hedenochtend in de zaken van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], wil ik verzoeken de pro justitia rapportages anno 2009 van deze medeverdachten aan het dossier van mijn cliënte en van [medeverdachte 2] toe te voegen.

Mrs. Van der Woude, raadsman van [medeverdachte 4], en Pieters, raadsvrouw van [medeverdachte 3], maken bezwaar tegen voeging van de voornoemde rapportages aan de dossiers van medeverdachten, waarbij wordt opgemerkt dat van de cliënten van mrs. Van Straalen en Noorduyn dergelijke rapportages niet bestaan.

In reactie hierop voert mr. Van Straalen het woord als volgt :

Mijn cliënte is niet onderzocht. Mijns inziens dienen deze rapportages te worden betrokken bij de beantwoording van de vragen ex artikel 348-350 van het Wetboek van Strafvordering. Op basis van de verhalen van de medeverdachten is een conclusie getrokken over de toerekeningsvatbaarheid van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4].

Nu de rapporten reeds in het openbaar zijn besproken zie ik geen bezwaar om die rapporten aan het dossier van mijn cliënte toe te voegen. Bovendien acht ik dat, zeker in dezen, de privacy van een individu niet prevaleert boven de waarheidsvinding.

Mr. Noorduyn merkt in aanvulling op het vorenstaande nog op dat de rapportages van het Pieter Baan Centrum inzake [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], in eerste aanleg wel in de dossiers van [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn gevoegd.

Mr. Pieters merkt in reactie nog op dat de pro justitia rapporten niet bedoeld zijn om te dienen als bewijsmiddel en zo ook in eerste aanleg niet zijn gebruikt.

De advocaat-generaal voert naar aanleiding van het vorenstaande het woord als volgt:

Een dergelijke vraag is reeds eerder aan de orde geweest aanzien van een dergelijk rapport in de zaak van [medeverdachte 1]. Mijns inziens heeft geheel juist en op correcte gronden het hof dat verzoek destijds afgewezen. de conclusies van de gedragsdeskundigen hebben slechts betrekking op de zaken van [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]. De inhoud van deze rapportages heeft geen invloed op de vaststelling van de feiten door het hof. Derhalve concludeer ik, nu de verdediging geen enkel belang heeft bij het beschikken over deze rapportages, tot afwijzing van het verzoek.

De voorzitter deelt mede dat het hof zich over korte tijd zal terugtrekken voor beraad omtrent onder meer dit verzoek."

Bladzijde 54 van het proces-verbaal bevat de beslissing van het hof:

"Voorts deelt de voorzitter in de zaken van [verdachte] en [medeverdachte 2] als beslissing van het hof op het verzoek van mrs. Van Straalen en Noorduyn, betreffende de voeging van de gedragskundige rapportages inzake medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], het volgende mede:

Het hof wijst het verzoek tot voeging van de gedragskundige rapportages anno mei 2009 inzake [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] af, nu - mede gelet op hetgeen door de verdediging ter onderbouwing in hoger beroep is aangevoerd - van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Om redenen van privacy worden dergelijke rapportages in beginsel niet gevoegd in het dossier van een medeverdachte zonder toestemming van de betrokkene. Het hof ziet in hetgeen door de raadsman ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd geen reden van dit standpunt af te wijken. Het hof overweegt hiertoe dat dergelijke rapportages zijn opgesteld met een ander doel dan de beantwoording van enige vraag ex artikel 348-350 van het Wetboek van Strafvordering in de zaak van een medeverdachte, alsmede dat ook overigens niet aannemelijk is gemaakt dat de bedoelde rapportages noodzakelijk zijn ter beantwoording van, dan wel op enigerlei wijze in verband staan met een te nemen beslissing op, de vragen van artikel 348-350 van het Wetboek van Strafvordering in de zaken van [verdachte] en [medeverdachte 2]."

Op bladzijde 61 van de ter terechtzitting van 24 november 2009 overgelegde pleitnota wordt het verzoek herhaald:

"Voorts wordt nogmaals verzocht om de gedragsrapportage van [medeverdachte 3] die in hoger beroep is opgesteld aan het dossier van de zaak van cliënte toe te voegen, nu deze relevant is voor de onderbouwing van de voor cliënte ontlastende lezing dat [medeverdachte 3] vanaf 23 februari 2006 terecht een bekentenis heeft afgelegd inhoudende dat zij alleen haar dochter zou hebben doodgemaakt. "

Weer wijst het hof het verzoek af, nu in het arrest. Deze afwijzing is aldus gemotiveerd:

"Het hof wijst het verzoek tot voeging van de gedragskundige rapportages anno mei 2009 inzake [medeverdachte 3] af, nu - mede gelet op de daaraan blijkens de pleitnota ten grondslag liggende motivering - van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Om redenen van privacy worden dergelijke rapportages in beginsel niet gevoegd in het dossier van een medeverdachte zonder toestemming van de betrokkene. Het hof ziet in hetgeen door de raadsman ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd geen reden van dit standpunt af te wijken. Het hof overweegt hiertoe dat dergelijke rapportages zijn opgesteld met een ander doel dan de beantwoording van enige vraag ex artikel 348-350 van het Wetboek van Strafvordering in de zaak van een medeverdachte, alsmede dat ook overigens niet aannemelijk is gemaakt dat de bedoelde rapportages noodzakelijk zijn ter beantwoording van, dan wel op enigerlei wijze in verband staan met een te nemen beslissing op de vragen van artikel 348-350 van het Wetboek van Strafvordering in de zaak van [verdachte]."

4.3. Volgens de stellers van de schriftuur had het hof moeten aangeven waarom er in dit geval geen sprake was van een bijzondere omstandigheid die toevoeging van de rapportage in het dossier zou rechtvaardigen. Het tweede verzoek was uitgebreid gemotiveerd tegen de achtergrond van een geloofwaardige bekentenis door [medeverdachte 3] met betrekking tot de dood van het kind [betrokkene 9]. De motieven die [medeverdachte 3] in haar bekentenis heeft aangegeven zijn te relateren aan haar psychische toestand. De overweging van het hof dat toevoeging van de rapportages niet noodzakelijk is ter beantwoording van een beslissing op de vragen van artikel 348-350 Sv is daarom niet begrijpelijk. Bovendien was het hof verantwoordelijk voor het garanderen van een eerlijk proces. Dat eerlijk proces is alleen mogelijk wanneer de verdediging de bekentenis door [medeverdachte 3] afgelegd adequaat kan toetsen.

4.4. Artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM geeft de verdachte het recht een getuige te (doen) ondervragen om de verdediging in de gelegenheid te stellen de door de getuige afgelegde verklaring te bestrijden en te trachten twijfel te zaaien omtrent de betrouwbaarheid. Ik stel voorop dat de verdediging ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om zelf [medeverdachte 3] te ondervragen en haar betrouwbaarheid te bekritiseren. Meerdere malen is [medeverdachte 3] immers gehoord, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

De gedragsrapportage is opgemaakt in de strafzaak tegen [medeverdachte 3]. Weliswaar is het opsporingsonderzoek een groot complex geheel, waarin verschillende verdachten naar voren zijn gekomen onder wie [medeverdachte 3], maar een dergelijke rapportage is zodanig verknocht aan beslissingen over toerekeningsvatbaarheid en over de aan de persoon aan te passen sanctie dat zo een rapportage niet gelijk is te stellen aan de overige resultaten van het opsporingsonderzoek die met het bewijs te maken hebben. Voorzover het gaat om een rapport dat met de medewerking van [medeverdachte 3] is opgemaakt omtrent haar persoon in haar strafzaak zal de rechter of het OM een dergelijk rapport met gegevens van zeer persoonlijke en vertrouwelijke aard daarom niet, althans niet zonder toestemming van betrokkene, aan een ander dossier kunnen toevoegen gelet op artikel 8 lid 1 EVRM Pro.(3)

De advocaat van [medeverdachte 3] heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen voeging van de rapportage in het dossier van verdachte. Dit in aanmerking genomen geeft het oordeel van het hof dat de aard van de opgemaakte rapportage zich reeds verzet tegen voeging in het strafdossier van een andere verdachte geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

5.1.1. Het derde middel keert zich tegen de weigering van het hof andere stukken aan het dossier toe te voegen.

Het eerste onderdeel betreft het verzoek om het vreemdelingendossier van [medeverdachte 1] toe te voegen. De achtergrond van dit verzoek was dat de verdediging in staat wilde worden gesteld om de verklaringen die [medeverdachte 1] in de strafzaak heeft afgelegd te vergelijken met haar verklaringen in het vreemdelingendossier.

5.1.2. Blijkens in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 13 februari 2009 heeft de advocaat van verdachte een pleitnota overgelegd die onder meer het volgende inhoudt:

"Uit bijgevoegde kopie van een krantenartikel d.d. 10 juli 2008 blijkt dat medeverdachte [medeverdachte 1] (i) een verblijfsvergunning heeft aangevraagd op grond van de vermeende uitbuiting door onder meer cliënte, en (ii) dat aan haar door het OM een verblijfvergunning (en psychische hulp) in het vooruitzicht zou zijn gesteld wegens haar "medewerking" aan het proces. Uit het krantenartikel blijkt voorts dat zij in afwachting van de uitkomst van de procedure omtrent haar verblijf in Nederland, op vrije voeten is gesteld op last van de rechtbank.

De verdediging verzoekt het Hof om voeging van het gehele 'vreemdelingendossier' (inclusief processtukken) aan het strafdossier in deze zaak, op de navolgende gronden:

1. de verdediging wenst de verklaringen en overige uitlatingen door en namens [medeverdachte 1] in het kader van de vreemdelingenprocedure, met het oog op de betrouwbaarheid van haar verklaringen, te kunnen vergelijken met haar verklaringen in het strafdossier, alsmede met de verklaringen van de overige betrokkenen;

2. de verdediging wenst de juistheid te kunnen onderzoeken van de stelling dat het OM toezeggingen heeft gedaan aan deze medeverdachte gezien haar "medewerking", en wil met name vaststellen of deze zijn gedaan, en zo ja wanneer, door wie (dan wel op wiens last/initiatief), in welke omvang en op grond van welke exacte afspraken;

3. ten slotte wenst de verdediging te kunnen onderzoeken en vaststellen of aan [medeverdachte 1] een verblijfsvergunning is verleend, en welke gronden aan die beslissing (positief of negatief) ten grondslag hebben gelegen;

De verdediging meent dat zulks noodzakelijk is in het kader van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van deze medeverdachte (en daarmee dus de al dan niet bruikbaarheid voor het bewijs), en van de beoordeling van het optreden van justitie (niet uitgesloten kan worden dat er sprake is van toezeggingen aan een medeverdachte, waarbij formele eisen gelden waarvan de naleving moet kunnen worden onderzocht). Daarbij is uiteraard van belang dat de verklaringen van deze medeverdachte door de rechtbank voor het bewijs zijn gebezigd.

Volledigheidshalve merkt de verdediging op dat inmiddels door c.q. namens [medeverdachte 1] een civiele procedure is aangespannen tegen cliënte en haar man, hetgeen - naast voormelde verblijfstitel het motief adstrueert van deze medeverdachte om cliënte (zo nodig valselijk) te belasten. De betrouwbaarheid van deze getuige speelt derhalve op meerdere niveaus een belangrijke rol, en dient derhalve nauwgezet en volledig te worden getoetst."

5.1.3. Mr. Martens, de advocaat van [medeverdachte 1], heeft aldus op dit verzoek gereageerd:

"Ik maak bezwaar tegen het voegen van het vreemdelingendossier aan de dossiers van [verdachte] en [medeverdachte 2]. Dit dossier is opgesteld met een ander doel en derhalve niet geschikt om te worden gebruikt in een strafrechtelijke procedure. Bovendien is er ook nog geen uitspraak gedaan in deze zaak.

In het kader van de 'B-9 regeling' heb ik een briefwisseling gehad met de officier van justitie, welke ik aan de griffier zal doen toekomen ter voeging in het dossier van mijn cliënte en de dossiers van [verdachte] en [medeverdachte 2].

(...)

De voorzitter deelt mede dat voornoemde briefwisseling -na ontvangst- tussen mr. Martens en de officier van

justitie aan de dossiers van [verdachte] en [medeverdachte 2] zal worden toegevoegd."

5.1.4. Het hof heeft het verzoek afgewezen en die afwijzing op de volgende wijze gemotiveerd:

"17. Het hof wijst het verzoek tot voeging van het vreemdelingendossier van medeverdachte [medeverdachte 1] af, nu van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Het hof overweegt hiertoe dat het door mr. Van Straalen, waarbij de verdediging van de verdachte zich heeft aangesloten, aangevoerde betreffende eventuele toezeggingen door het Openbaar Ministerie aan [medeverdachte 1] in verband met haar verblijfsvergunning, reeds wordt tegemoetgekomen door de toezegging van mr. Martens de briefwisseling tussen hem en de officier van justitie dienaangaande over te leggen teneinde deze te voegen in het dossier van de verdachte. Met betrekking tot het door mr. Van Straalen aangevoerde omtrent het toetsen van de betrouwbaarheid van de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 1], overweegt het hof dat de betrouwbaarheid van deze [medeverdachte 1] slechts getoetst dient te worden op grond van stukken uit het onderhavige strafproces en niet op grond van eventueel door haar afgelegde verklaringen in een niet strafrechtelijke procedure, welke procedure de strafvorderlijke waarborgen die een verdachte in kader van het strafproces geniet ontbeert."

5.1.5. De stellers van het middel betogen dat dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Dat het vreemdelingendossier nog geen deel uitmaakt van het strafrechtelijk dossier is geen zelfstandig argument om het verzoek te weigeren. Gegevens uit andere procedures kunnen relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de gegevens die in het strafdossier zijn opgenomen. Criterium voor toetsing van het verzoek zou moeten zijn of de gevraagde stukken in belastende of ontlastende zin relevant kunnen zijn voor enige door het hof te nemen beslissing. Door kennisneming van het vreemdelingendossier wordt de verdediging in staat gesteld de betrouwbaarheid van de in de strafzaak door [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen te onderzoeken. Het feit dat strafrechtelijke waarborgen in de vreemdelingenprocedure niet gelden kan niet aan de verdediging worden tegengeworpen omdat er in de vreemdelingenprocedure geen verplichting tot spreken bestaat.

5.1.6. In het dossier dienen stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, hetzij in voor verdachte belastende hetzij in ontlastende zin, te worden gevoegd.(4) De officier van justitie is in beginsel verantwoordelijk voor het toevoegen van de resultaten van het opsporingsonderzoek aan het dossier. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek komt die verantwoordelijkheid toe aan de rechter-commissaris, tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de rechter. Als de verdediging de betrouwbaarheid van enig bewijsmiddel aanvecht dient zo een verweer te worden onderzocht. De verdediging moet in beginsel kennis kunnen nemen van stukken die nog niet aan het dossier zijn toegevoegd en waarvan de kennisneming van belang is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal. Maar het is in beginsel gerechtvaardigd om een onderscheid te maken tussen bescheiden die zijn opgemaakt in het kader van het opsporingsonderzoek en bescheiden die door andere overheidsdiensten dan politie en OM in andersoortige onderzoeken zijn vervaardigd. Dat andere overheidsdiensten andere verantwoordelijkheden hebben en dat op hen uit dien hoofde andere verplichtingen rusten zijn factoren die een rol kunnen spelen.(5) Deze andere overheidsdiensten vallen niet onder de verantwoordelijkheid van het OM en verrichten hun werkzaamheden op een wijze waarvoor het OM geen verantwoordelijkheid kan dragen. Verklaringen die in het kader van een onderzoek door deze andere overheidsdiensten zijn afgelegd hebben een andere achtergrond dan verklaringen in een opsporingsonderzoek en zullen niet worden voorafgegaan door de mededeling dat de persoon van wie een verklaring wordt verwacht niet tot antwoorden verplicht is. Integendeel, in de meeste gevallen zal de verklarende persoon uitleg moeten geven en zijn standpunt moeten onderbouwen om in aanmerking te komen voor bijvoorbeeld een status of vergunning. Daarom geldt wanneer wordt verzocht stukken uit zo een andersoortig onderzoek aan het strafdossier toe te voegen mijns inziens het noodzaakcriterium en niet het eerder genoemde relevantiecriterium, dat betrekking heeft op resultaten van het opsporingsonderzoek.

Het hof heeft het verzoek getoetst aan het juiste criterium. De vraag rijst of de motivering om het verzoek af te wijzen begrijpelijk is.

5.1.7. De beslissing van het hof is, gelet op hetgeen door de verdediging ter ondersteuning van het verzoek is aangevoerd, niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het verzoek in de kern slechts steunt op de stelling dat de mogelijkheid bestaat dat in, aan de verdediging niet beschikbaar gestelde, niet-openbare stukken van door de vreemdelingendienst met [medeverdachte 1] gevoerde gesprekken mededelingen voorkomen die niet (geheel) overeenstemmen met hetgeen die persoon in het strafrechtelijk onderzoek heeft verklaard, terwijl zij - zo heeft het hof immers op 20 februari 2009 beslist - alsnog in de zaak tegen verdachte als getuige zal worden gehoord en de verdediging de gelegenheid zal hebben haar als getuige onder ede te (doen) ondervragen.(6)

Bovendien kon de verdediging beschikken over de correspondentie die is gevoerd door de advocaat van [medeverdachte 1] met de officier van justitie over de vreemdelingenrechtelijke status van diens cliënt, waaruit de verdediging informatie heeft kunnen putten over de toekenning van een verblijfsvergunning.

Dit onderdeel faalt.

5.2.1. Het tweede onderdeel van het tweede middel keert zich tegen de weigering van het hof om de gedragskundige rapportage over de medeverdachte [medeverdachte 1] in het dossier van verdachte te voegen omdat het hof daardoor heeft miskend dat kennisneming van de inhoud daarvan van belang zou zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte 1].

5.2.2. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in de zaak tegen verdachte heeft haar advocaat, mr. Van Straalen, het volgende betoogd:

"Voorts herhaal ik mijn verzoek, zoals gedaan in eerste aanleg, tot voeging van de gedragskundige rapportages van [medeverdachte 1] aan het dossier. Met het oog op een gedegen betrouwbaarheidsonderzoek van deze medeverdachte is dit mijns inziens noodzakelijk en prevaleert het belang dat de verdediging hierbij heeft boven het privacybelang van [medeverdachte 1]."

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 13 februari 2009 in de strafzaak tegen verdachte vermeldt voorts het volgende:

"Door de voorzitter in de gelegenheid gesteld voert Mr. Martens (raadsman van [medeverdachte 1]), in reactie op de verzoeken van mr. Van Straalen, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, tot voeging van de gedragskundige rapportages en het vreemdelingendossier van [medeverdachte 1] aan het dossier van de verdachte, het woord als volgt -zakelijk weergegeven-:

Er loopt een civiele procedure. De civiele procedure van mijn cliënte tegen [verdachte] en [medeverdachte 2] bevindt zich thans nog in het beginstadium. Het betreft een loonvorderingprocedure voor de periode dat [medeverdachte 1] in het huis van [verdachte] en [medeverdachte 2] heeft gewerkt.

[medeverdachte 1] heeft eerst haar straf in deze zaak uitgezeten, waarop zij meteen in vreemdelingenbewaring is gezet. Wij hebben een asielverzoek ingediend omdat de [verdachten] dusdanig machtig zijn in India dat [medeverdachte 1] daar niet naartoe terug kan. Slachtoffers van uitbuiting behoeven bescherming, zo ook [medeverdachte 1]. Zij leeft al jaren in een isolement in Nederland. Door de IND is zij letterlijk gedumpt op een treinstation in Amersfoort terwijl zij geen woord Nederlands of Engels sprak, in plaats van dat ze haar naar een opvanghuis brachten. Er loopt op dit moment nog een beroepsprocedure tegen de ongewenstverklaring van [medeverdachte 1]. Het ontbreekt [medeverdachte 1] aan voorziening in haar primaire levensbehoeften zoals haar sociale voorzieningen en een verzekering.

(...)

Voorts maak ik bezwaar tegen het voegen van de gedragskundige rapportages omtrent de persoon van mijn cliënte. Ook deze rapportages zijn niet opgesteld om in het kader van de waarheidsvinding de betrouwbaarheid van mijn cliënte, nota bene in de strafzaak van een medeverdachte, te toetsen."

5.2.3. Het hof heeft het verzoek op 20 februari 2009 afgewezen:

"19. Het hof wijst het verzoek tot voeging van de gedragskundige rapportages van medeverdachte [medeverdachte 1] aan het dossier van verdachte af, nu van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Dergelijke rapportages zijn niet opgesteld met het doel om de betrouwbaarheid van de betrokkene te toetsen aan de hand van in het kader van die rapportage afgelegde verklaringen en worden om redenen van privacy in beginsel zonder toestemming van de betrokkene niet gevoegd in het dossier van een medeverdachte. Het hof ziet in hetgeen door de raadsman ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd geen reden van dit standpunt af te wijken."

5.2.4. Het zal degene die kennis heeft genomen van mijn bespreking van het tweede middel niet verbazen dat naar mijn oordeel ook dit onderdeel faalt en wel op dezelfde gronden als waarop het tweede middel mijns inziens geen doel kan treffen. Kortheidshalve verwijs ik naar de bespreking van het tweede middel.

Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.

6.1. Het vierde middel keert zich tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot geluidsdragers. De verdediging had verzocht om de geluidsdragers in het procesdossier toevoegen en aan de verdediging te verstrekken. Voorts wilde de verdediging een complete hervertaling van de opgenomen gesprekken en de oproeping van de tolken die in het opsporingsonderzoek hebben gefungeerd. Het hof heeft die verzoeken ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd afgewezen.

6.2. In de appelschriftuur heeft de advocaat aangegeven dat nog nader op te geven afgeluisterde telefoon- en/of andere gesprekken opnieuw zouden moeten worden vertaald. De pleitnota die de advocaat op de regiezitting van het hof van 13 februari 2009 heeft voorgedragen houdt onder meer het volgende in:

"De verdediging, en meer specifiek cliënte zelf, zou ten slotte graag in staat worden gesteld om de gesprekken waaraan [verdachte] en/of [medeverdachte 2] hebben deelgenomen, gevoerd in de Hindi-taal, en die door een tolk zijn vertaald, zelf te beluisteren teneinde de juistheid van de voorhanden vertaling te kunnen beoordelen (en onjuistheden te verbeteren). De verdediging stelt zich op voorhand op het standpunt dat de vertaling van alle gesprekken in de Hindi-taal, met name ook die waaraan de rechtbank in het vonnis (c.q. de officier van justitie in het requisitoir en de appèlmemorie) refereert, ondermaats, tendentieus en (tenminste deels) feitelijk onjuist is.

Derhalve verzoekt de verdediging om de geluidsdragers waarop die gesprekken zijn vastgelegd, aan het dossier toe te voegen en(/of) een kopie daarvan aan de verdediging te verstrekken, op grond van art. 6 EVRM Pro (met name lid 3 sub b).

Het is noodzakelijk om aan de verdediging kopie ter beschikking te stellen, nu de verdediging anders geen mogelijkheid heeft om de juistheid van de vertaling concreet te bespreken en/of aan te vechten, terwijl (i) enkele van deze vertaalde gesprekken door de rechtbank tot bewijs zijn gebruikt dan wel in de overwegingen zijn betrokken, (ii) het openbaar ministerie veelvuldig naar deze gesprekken verwees teneinde het standpunt over de rol van cliënte aangaande de (door haar ontkende) feiten te adstrueren, (iii) de verdediging niet eerder de mogelijkheid heeft gehad om deze banden te beluisteren en cliënte nu in het buitenland verblijft, en (iv) de juistheid van de thans voorhanden vertaling van die gesprekken door cliënte wordt betwist.

Met ten slotte nog verwijzing naar art. 126aa lid 1, Sv dat stelt dat aan de processtukken dienen te worden toegevoegd de "voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden" uit de wet BOB (in casu: de opgenomen telefoongesprekken en de direct afgeluisterde gesprekken in de auto), en naar de navolgende uitspraken:

HR 8 februari 1994, NJ 1994, 295 (banden met intieme beelden mogen bekijken bij RC)

HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 (definitieprocesstukken: redelijkerwijs van belang in hetzij belastende, hetzij ontlastende zin)

HR 31 januari 2003. N J 2004, 48 (civielrechtelijk arrest)

Rb 's-Gravenhage 10 oktober 2006, NbSr 2006, 488 (beelden cameratoezicht voegen in dossier)

Subsidiair, indien Uw Hof de geluidsdragers zelve niet in het dossier zal voegen en/of niet aan de verdediging ter beschikking zal stellen, verzoekt de verdediging om een nieuwe tolk te benoemen, liefst verbonden aan enige Universiteit waar de betreffende taal wordt onderwezen, teneinde alle Hindi-gesprekken waaraan cliënte en/of haar echtgenoot [medeverdachte 2] heeft deelgenomen, integraal opnieuw te laten vertalen. Daarbij verzoekt de verdediging uitdrukkelijk om niet alleen aandacht te besteden aan de letterlijke vertaling van woorden, maar tevens naar overige betekenissen van gebruikte woorden/uitdrukkingen in het normale spraakgebruik in India."

De AG heeft zich verzet tegen het verstrekken van kopieën van alle tapgesprekken aan de verdediging. De verdediging kan, wanneer zij zulks verzoekt, in de gelegenheid worden gesteld de banden te beluisteren en te analyseren. Dat kan in Nederland gebeuren op het politiebureau, zoals te doen gebruikelijk is.(7)

Op die weigering heeft de advocaat van verdachte gereageerd:

"Ik begrijp niet waarom zo moeilijk wordt gedaan over het verstrekken van de geluidsbanden. Het zijn enkel gesprekken waaraan verdachte zelf heeft deelgenomen.

Overigens zie ik ook het probleem niet al zou verdachte de banden openbaar maken; daar heeft ze niemand mee behalve zichzelf. De verdediging baseert zijn standpunt over de onjuiste vertaling op de mededelingen van cliënt terzake, maar pas bij het afluisteren kunnen we specifiek aangeven welke gesprekken het betreft.

De advocaat-generaal heeft hierbij opgemerkt dat de verdachte anders maar zelf naar Nederland moet komen om de banden uit te luisteren op het politiebureau. Dit vind ik een rare opmerking aangezien verdachte een groot risico loopt hier aangehouden te worden. Ik neem die verantwoordelijkheid niet om haar hier naar Nederland te laten komen."

Ter terechtzitting van 20 februari 2009 heeft het hof zijn beslissingen op de verzoeken van de verdediging medegedeeld. Het proces-verbaal houdt het volgende in:

"18. Het hof wijst het verzoek tot voeging van de geluidsdragers, waarop alle Hindi-gesprekken zijn opgenomen waaraan verdachte en/of zijn echtgenote hebben deelgenomen, aan de processtukken, af. Het hof overweegt hiertoe dat de uitgeschreven verslagen deel uitmaken van het strafdossier en de geluidsdragers niet.

Voorzover de verdachte en/of de verdediging bepaalde gedeelten van de uitgeschreven verslagen betwist zal de verdediging voor 1 april 2009 moeten aangeven op welke passages uit de verslagen zij precies doelt, opdat de advocaat-generaal opdracht kan geven deze gesprekken opnieuw te laten beluisteren en te vertalen door een andere tolk. "

Op 1 april 2009 heeft de verdediging opgave gedaan van 11 gesprekken die zouden moeten worden hervertaald.(8) In zijn pleitnota van 20 november 2009 kwam de advocaat op deze kwestie terug. Hij betoogde dat een bevestiging van de beschuldiging van uitbuiting van de hulpen in de huishouding niet te vinden is in de afgeluisterde gesprekken waarvan de vertaling inmiddels op onderdelen onjuist is gebleken. Die vertaalde gesprekken zijn onbruikbaar voor het bewijs zonder een grondige deskundige en volledige hervertaling.

Op 24 november 2009 heeft advocaat wederom een pleitnota overgelegd waarin is aangevoerd dat de verschillende gesprekken onjuist en eenzijdig in het nadeel van zijn cliënte zijn vertaald en waarin het volgende verzoek is verwoord:

"Verzocht wordt om nieuwe hervertaling van alle OVC- en tapgesprekken die het Hof overweegt aan een zodanige bewezenverklaring ten grondslag te leggen, met actieve betrokkenheid van of controlemogelijkheid voor de verdediging.

Tevens wordt verzocht om de leider onderzoek en alle tolken te horen, die bij die vertalingen zijn ingezet, alsmede de tolken die eerder in het pleidooi zijn genoemd in verband met verweren ([A], [B], de tolk die het verhoor in Engeland van [C] heeft bijgewoond en daaromtrent als getuige is gehoord).

Deze verzoeken houden verband met de inmiddels gebleken onjuistheden in, en de schijnbare toevoegingen aan de OVC- en tapgesprekken. Voorts wenst de verdediging te onderzoeken of, en zo ja, in hoeverre de tolken zijn beïnvloed door de wijze waarop ze bij het onderzoek zijn betrokken, van wie het initiatief uitging om hen tevens als getuige te horen omtrent hun optreden als tolk, en hoe de verschillende vertalingen, interpretaties en aanvullende uitleg steeds tot stand is gekomen.

De leider onderzoek wenst de verdediging bovendien te bevragen omtrent de focus van het onderzoek."

De AG concludeerde dat voor het opnieuw hervertalen van de OVC- en tapgesprekken geen noodzaak bestond. Tussen de oorspronkelijke en de nieuwe vertalingen van de gesprekken zouden geen fundamentele verschillen bestaan. Onjuistheden zijn al ontdekt en er mag niet van worden uitgegaan dat ook alle andere gesprekken verkeerd moeten zijn vertaald.

6.3. In het arrest heeft het hof het volgende over deze verzoeken overwogen:

"a) De verdediging heeft verzocht om een nieuwe hervertaling van alle OVC- en tapgesprekken die het hof aan een bewezenverklaring van een der feiten die betrekking heeft op [betrokkene 9] dan wel van de uitbuiting, ten grondslag legt.

Tevens verzoekt de verdediging, kort gezegd, de leider, van het onderzoek en alle betrokken tolken te horen als getuigen.

Het hof wijst het eerstgenoemde verzoek onder a) af, nu -mede gelet op de daaraan blijkens de pleitnota ten grondslag liggende motivering - van de noodzaak hiertoe niet is gebleken. Van bedoelde bewijsconstructie (gebruikmakend van OVC- en tapgesprekken) ter zake van de feiten met betrekking tot [betrokkene 9] dan wel de uitbuiting, is geen sprake.

Gelet op de omstandigheden dat slechts twee OVC-gesprekken als ondersteunend bewijs ten grondslag zijn gelegd aan de veroordeling ten aanzien van het aan de verdachte ten laste gelegde beïnvloeden van getuigen, deze twee OVC-gesprekken reeds onderdeel zijn geweest van de nieuwe vertaling van de OVC-gesprekken, en de verdediging zich voor wat betreft de bewezenverklaring van dit feit refereert aan het oordeel van het hof, wijst het hof ook het tweede onder a) genoemde verzoek af, nu van de noodzaak hiertoe niet is gebleken."

6.4. De stellers van de schriftuur voeren aan dat de verdediging kennis had moeten kunnen nemen van de originele geluidsdragers en dat het hof de geluidsdragers aan het dossier had moeten toevoegen omdat de verdediging de juistheid van de vertaling van de opgenomen gesprekken heeft betwist. De vertalingen dienden door de verdediging te kunnen worden gecontroleerd aan de hand van de opgenomen gesprekken en daarom waren deze geluidsdragers relevant. Het hof heeft bovendien in het geheel niet gereageerd op het verzoek van de verdediging om de beschikking te kunnen krijgen over een kopie van de geluidsdragers, hetgeen ingevolge artikel 330 Sv Pro nietigheid tot gevolg heeft.

6.5. Als de banden waarop de afgeluisterde gesprekken zijn geregistreerd niet tot de processtukken behoren is daarmee ook de motivering gegeven van de weigering van het hof om een kopie van deze gegevensdragers aan de verdediging ter beschikking te stellen. Men zou op het eerste gezicht, wat de advocaat blijkens zijn pleitnota van 13 februari 2009 ook heeft gedaan, uit artikel 126aa lid 1 Sv kunnen concluderen dat de "andere voorwerpen" waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door bijvoorbeeld het afluisteren van telefoongesprekken, ook bij de processtukken moeten worden gevoegd en aldus onderdeel gaan uitmaken van het procesdossier. In dit verband is te denken aan geluidsbanden.(9) Klaarblijkelijk heeft het hof zich verdiept in de wetsgeschiedenis van deze en andere bepalingen die van belang zijn voor de vraag wat tot het procesdossier moet behoren. Het hof zal daarbij gestoten zijn op de Nota naar aanleiding van het verslag bij het voorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering 25403 (wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden). Daarin staat het antwoord van de Minister op vragen van leden van de Tweede Kamer:

"Deze leden vragen voorts welke regelingen gelden ten aanzien van gebruik, opslag en bewaartermijn van bandopnamen. Zij vragen of alle bandopnamen bij de processtukken worden gevoegd tenzij de vernietiging op grond van artikel 126aa, tweede lid, aan de orde is. Dit is niet het geval. Artikel 126aa verplicht slechts tot het voegen van de betreffende processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van belang zijn. Indien de gegevens die op de bandopnamen staan in een proces-verbaal zijn uitgewerkt, behoort de bandopname zelf in beginsel niet meer bij de "andere voorwerpen" die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn. De bandopname wordt in dat geval bewaard op de voet van het bepaalde ingevolge het voorgestelde artikel 126cc Sv." (10)

En een tiental pagina's verder:

"Het is echter niet noodzakelijk dat alle gegevensdragers bij de processtukken gevoegd worden. Indien (wel gevoegde) processen-verbaal uitwerken wat op een gegevensdrager is opgenomen, is voeging van deze gegevensdrager in beginsel niet nodig. Voeging is slechts nodig voorzover het op de gegevensdrager weergegevene naast de processen-verbaal voor het onderzoek in de zaak van betekenis is. Wel dient het niet gevoegde materiaal bewaard te blijven ingevolge artikel 126cc." (11)

6.6. Wanneer de verdediging zich op voorhand op het standpunt stelt dat alle vertalingen van alle gesprekken onjuist zijn is dat onvoldoende om de rechter te nopen tot honorering van zo een verzoek. Als het gaat om gesprekken waaraan verdachte zelf heeft deelgenomen en als de verdediging dan gemotiveerd stelt dat de schriftelijke weergave van die vertaalde gesprekken door verdachte wordt betwist ligt het mijns inziens anders. Dan kan aan de verdediging de gelegenheid om die gesprekken te beluisteren of nogmaals te laten vertalen niet worden onthouden.(12) Als de verdediging betwist dat de schriftelijke weergave in de Nederlandse taal van door anderen dan verdachte gevoerde afgeluisterde en vertaalde telefoongesprekken op specifieke punten correct is, behoort de verdediging de gelegenheid krijgen de door haar aan te geven telefoongesprekken te (doen) beluisteren en controleren mits deze gesprekken naar het oordeel van de rechter relevant voor het onderzoek (kunnen) zijn.

6.7. Het hof heeft bewilligd in een hervertaling van de door de verdediging aangegeven gesprekken. Voorts heeft het hof in zijn arrest, na de bewijsconstructie, een nieuwe hervertaling van afgeluisterde gesprekken die het hof aan een bewezenverklaring van feit 1 dan wel feit 2 ten grondslag zou kunnen leggen afgewezen, omdat het hof nu eenmaal voor het bewijs van deze feiten geen gebruik heeft gemaakt van zulke afgeluisterde gesprekken. Omdat de voorwaarde waaraan de verdediging het verzoek om nieuwe vertalingen heeft gekoppeld niet was vervuld lijkt mij de motivering van de afwijzing van dit verzoek afdoende.

6.8. Het verzoek om de leider van het onderzoek en alle tolken te horen als getuigen heeft het hof afgewezen omdat het daartoe geen noodzaak zag. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. De motivering die het hof ten grondslag heeft gelegd aan deze afwijzing is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Het verzoek had, aldus heeft het hof redelijkerwijs kunnen menen, alleen relevantie voor het onderzoek naar de feiten 1 en 2. Twee OVC-gesprekken heeft het hof bij het bewijs van feit 3 betrokken, maar deze gesprekken zijn op verzoek van de verdediging al opnieuw vertaald. Het hof heeft geen gebruik gemaakt van de oorspronkelijke vertaling. Wat het belang van de verdediging zou kunnen zijn bij het horen van de leider van het onderzoek en alle tolken met het oog op de beschuldiging van feit 3 is door de verdediging niet uitgelegd.(13)

Het middel faalt.

7. Het vijfde middel klaagt over de behandeling door het hof van verweren die hetzij afzonderlijk hetzij in gezamenlijkheid strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Ik zal de verweren die in hoger beroep zijn gevoerd niet in extenso gaan herhalen, maar mij beperken tot een weergave van de samenvatting ervan in het arrest van het hof, nu die samenvatting in cassatie niet onder vuur ligt.

7.1.1. Het eerste thema betreft de tunnelvisie waaraan de politie en justitie zouden hebben geleden. Het hof heeft dienaangaande overwogen:

"1) Tunnelvisie en vooringenomenheid

(Pleitnota deel I van II, paragraaf 3.2, pag. 31 e.v.)

De verdediging heeft uitvoerig betoogd dat bij de politie sprake was van een zodanige algehele vooringenomenheid bij de uitvoering van het onderhavige onderzoek, dat de politie bewust de kans heeft aanvaard dat er onjuist belastend bewijsmateriaal aan het dossier zou worden toegevoegd.

De verdediging noemt in dit kader onder andere de wijze waarop sommige verhoren (van met name verdachten) zijn afgenomen, de suggestieve en beledigende opmerkingen van de verbalisanten over [verdachte] en [medeverdachte 2] en de schijnbaar gave bekentenis van [medeverdachte 3] uit 2006 (welke werd bevestigd door de brief aan haar raadsman), waarbij [medeverdachte 3] desgevraagd uitdrukkelijk de betrokkenheid van [verdachte] en [medeverdachte 2] tegenspreekt dat werd bevestigd door [medeverdachte 4], welke bekentenis desondanks naar aanleiding van de verklaringen van [medeverdachte 1] uit maart 2006 terzijde werd geschoven.

Voorts heeft het bij de politie ontbroken aan een kritische houding met aandacht voor alle details en alle opties; de politie lijkt in de verhoren uitsluitend, nog te hebben ingezet op het verkrijgen van een bevestiging van de verklaring van [medeverdachte 1]. Toen [medeverdachte 3] (na het indringend voorhouden van de verklaringen van [medeverdachte 1]) haar bekentenis in 2007 introk en ook [verdachte] ging beschuldigen, heeft de politie een maand gewacht om ook [medeverdachte 4] te horen hieromtrent, zodat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] alle tijd hadden om hun verklaringen op elkaar af te stemmen, hetgeen de politie wist of had moeten weten gelet op de voortdurende observatie op de telefoongesprekken in het kader van de justitiële belregeling tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]. Bij het afluisteren is de betreffende wettelijke regeling, zijnde het binnen drie dagen hiervan proces-verbaal opmaken en daar ten spoedigste een proces-verbaal van bevindingen van opmaken, niet nagekomen. Overigens heeft het openbaar ministerie bekendgemaakt dat het desondanks nog een onbekend aantal gesprekken tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] heeft gemist, zodat niet kan worden vastgesteld tot hoever die afstemming is gegaan. In de vordering tot inbewaringstelling van [verdachte] wordt door de officier van justitie de alleszeggende, premature opmerking gemaakt, die exemplarisch is voor de vooringenomen wijze van opsporen en tunnelvisie bij het opsporingsteam, dat [medeverdachte 1] nu de waarheid had gesproken'.

Tot slot moeten ook de invloed van de politie op de werkzaamheden van de tolken en hun uitlatingen bij dit oordeel worden meegewogen (hof: zie pag. 31-33 van de pleitnota).

Concluderend stelt de verdediging dat door deze onrechtmatige handelwijze [verdachte] en [medeverdachte 2] in hun rechtens te respecteren belang zijn geschaad, er een grove inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en dat een eerlijk proces aldus niet langer kan worden gegarandeerd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In het kader van de strafrechtelijke procedure zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep vele getuigen gehoord en is in overwegende mate tegemoetgekomen aan de onderzoekswensen van de verdediging. Bovendien heeft de verdediging aldus de gelegenheid gehad de onderzoeksresultaten te toetsen. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat bij de uitvoering van het strafrechtelijk onderzoek door de politie dan wel bij overige betrokkenen sprake is geweest van een algehele vooringenomenheid dan wel een tunnelvisie met betrekking tot de rol van [verdachte] en [medeverdachte 2] in de hun ten laste gelegde feiten.

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

7.1.2. Niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(14)

Wanneer politiefunctionarissen, gedekt door het OM, proberen de rechter te misleiden over het toepassen van omstreden opsporingsmethoden kan de feitenrechter tot het oordeel komen dat aan deze voorwaarden is voldaan.(15) Ook wanneer verdachte door een opsporingsambtenaar voor wiens handelen het OM verantwoordelijk is, wordt gebracht tot het begaan van het strafbaar feit waarvoor verdachte wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren daarop niet al was gericht zal het OM niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard.(16)

In zulke gevallen kan er sprake zijn van de uitzonderlijke omstandigheden waarop de Hoge Raad het oog heeft. Eventuele partijdigheid of onzorgvuldigheid van het politieoptreden staat evenwel gewoonlijk niet aan de ontvankelijkheid van het OM in de weg, reeds omdat een strafrechtelijke vervolging juist met zich brengt dat de uit het politieonderzoek naar voren gekomen gegevens kunnen worden getoetst en aangevuld.(17)

In de onderhavige zaak zijn de rechtbank en hof ruimschoots aan de wens van de verdediging tegemoet gekomen om het dossier aan te vullen, om getuigen te horen en om de verweren die in de zaken tegen de medeverdachte zijn gevoerd ook in de beoordeling van de zaak tegen verdachte te betrekken. Aan de eisen van een eerlijk proces is daarom naar mijn mening geen geweld aangedaan.

7.1.3. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de opsporingsambtenaren geen last hebben gehad van tunnelvisie en dat de uitkomsten van het door hen verrichte opsporingsonderzoek dan ook als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Voorts ligt daarin besloten dat niet is gebleken van enig onrechtmatig optreden van de opsporingsambtenaren jegens verdachte, zodat aan de ontvankelijkheid van het OM niets in de weg staat. Dat oordeel getuigt mijns inziens in het licht van het voormelde niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.(18)

Ten overvloede wijs ik, in de voetsporen van mijn ambtgenoot mr. Knigge in diens conclusie voor HR 12 mei 2009, LJN BG7756, nr. 13, er op dat het eventuele bestaan van een tunnelvisie geen zelfstandige grond voor vrijspraak of voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM oplevert. De rechter dient, als de verdediging zich op de eenzijdigheid van het voorbereidend onderzoek beroept, nagaan of er "alternatieve scenario's" zijn geweest die het bewijs tegen verdachte aantasten. Rechtbank en hof hebben zich uitvoerig van die taak gekweten.

Het onderdeel faalt.

7.2.1. Voorts klagen de stellers van de schriftuur over de verwerping door het hof van het verweer dat de bejegening door de politie van de minderjarige kinderen van verdachte tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dient te leiden. De politie heeft immers misbruik gemaakt van de geïsoleerde positie van de kinderen en onder meer gepoogd hen in te zetten om bewijsmateriaal tegen hun ouders te verzamelen zonder dat zij door de politie zijn gewezen op hun verschoningsrecht.

7.2.2. Het hof heeft dit verweer samengevat en vervolgens aldus verworpen:

"2) Bejegening [betrokkene 8] en [betrokkene 10]

(Pleitnota deel I van II, paragraaf 3.3, pag. 41 e.v.)

De verdediging heeft aangevoerd dat de behandeling van [betrokkene 8] en [betrokkene 10] door het Bureau Jeugdzorg na de aanhouding van de ouders in het kader van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing zonder contact met ouders en met een advocaat zodanig is geweest dat daardoor inbreuk is gemaakt op het recht op eerbieding van het familie- en gezinsleven van beide verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2].

Het hof overweegt hieromtrent dat de beslissing en het beleid van het Bureau Jeugdzorg in het kader van een ondertoezichtstelling buiten de onderhavige strafprocedure staat zolang, zoals in casu is gebleken, het recht van verdachten op een eerlijke verdediging niet is geschaad.

Het hof gaat aan het verwijt van de verdediging dat de kinderen - voorafgaand aan het politieverhoor - niet op hun verschoningsrecht ten opzichte van hun ouders zijn gewezen reeds daarom voorbij nu geen wettelijke bepaling daartoe verplicht.

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

7.2.3. Vooropgesteld moet worden dat de wetgever opsporingsambtenaren noch rechters heeft verplicht om personen die door hen als getuige worden gehoord uitdrukkelijk te wijzen op de onder omstandigheden bestaande mogelijkheid zich te verschonen van het beantwoorden van bepaalde aan hen gestelde vragen.(19)

De schriftuur erkent dat er geen wettelijke verplichting voor de politie bestaat om getuigen eventueel op hun verschoningsrecht te wijzen, maar stelt dat beginselen van een goede procesorde zo een verplichting toch met zich kunnen brengen. De kinderen van verdachte waren uiteraard niet op de hoogte van hun status als verschoningsgerechtigde, waren ontredderd en niet voorzien van rechtsbijstand. Deze omstandigheden maken het oordeel van het hof onjuist.

7.2.4. Dit onderdeel faalt mijns inziens reeds omdat het over het hoofd ziet dat het aangevoerde aan de eerlijkheid van het proces dat tegen verdachte is gevoerd niet afdoet. Niet is gesteld dat de politie de kinderen bijvoorbeeld onder druk heeft gezet om verklaringen tegen hun ouders af te leggen.(20) Integendeel, de kinderen zijn in een aparte studio verhoord en aangenomen moet worden dat zij zijn verhoord overeenkomstig de ten tijde van die verhoren geldende eisen van zorgvuldigheid.

De verdediging had een verzoek kunnen doen om de verbalisanten die de verhoren hebben afgenomen nader aan de tand te mogen voelen of om de eventuele registraties van die verhoren aan een nader onderzoek te mogen onderwerpen. Als er al sprake zou zijn geweest van een ongewenste beïnvloeding van de kinderen had de verdediging daar dan op kunnen wijzen.

Het onderdeel faalt.

7.3.1. Het derde onderdeel van het middel klaagt dat de politie ten onrechte de advocaat heeft gedwongen om tijdelijk de verdediging neer te leggen. De politie heeft de advocaat van verdacht ten onrechte ervan beschuldigd dat hij zou proberen om getuigen te beïnvloeden. Omdat de verdachte van een vergelijkbaar feit is beschuldigd en vanwege het risico van een verstoorde relatie met de politie, het OM en de rechter-commissaris heeft de advocaat indertijd zich ertoe genoodzaakt gezien om de verdediging neer te leggen, hoewel hij met verdachte inmiddels een goede band had opgebouwd.

7.3.2. Het hof heeft dit verweer aldus verworpen:

"3) Valse beschuldiging advocaat

(Pleitnota deel I van II, paragraaf 3.4, pag. 45 e.v.)

De verdediging heeft betoogd dat de verdachte onherstelbaar in haar belangen is geschaad betreffende haar recht op rechtsbijstand naar keuze ex artikel 6 lid 3 onder Pro c van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (verder: EVRM), en betrekt dit standpunt bij de eindconclusie strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof verwerpt het verweer.

Het hof is, met de verdediging, van oordeel dat de gang van zaken dienaangaande te betreuren is. Naar 's hofs oordeel behoeft dit echter geen strafrechtelijke consequenties te hebben, nu van een schending van artikel 6 lid 3 onder Pro c EVRM geen sprake is en de verdachte derhalve niet in enig concreet individueel belang is geschaad."

7.3.3. Mr. van Straalen heeft op pagina 21 e.v. van de pleitnota van eerste aanleg van 29 en 30 november 2007 zijn visie op de gang van zaken beschreven die ertoe heeft geleid dat hij zich genoopt heeft gevoeld de verdediging neer te leggen. Op 21 april 2006, zo schrijft hij daar, is hij benaderd met het verzoek om de verdediging van verdachte op zich te nemen. Hoewel niet met zoveel woorden wordt aangegeven wanneer mr. Van Straalen de verdediging heeft neergelegd, maak ik toch uit zijn pleitnota van eerste aanleg van 29 en 30 november 2007 en de daaraan gehechte bijlagen op, dat mr. Van Straalen al in mei is opgevolgd door mr. Sennef. Verdachte is niet verstoken geweest van rechtshulp maar enkel van bijstand door de advocaat die haar eerder ook heeft bijgestaan. In eerste aanleg is verdachte toen bijgestaan door mr. A. Sennef, kantoorgenoot van de advocaat die vervolgens weer zijn herintrede heeft gemaakt en in eerste aanleg vanaf 13 november 2007 en in hoger beroep voor verdachte is opgetreden, Mr. Van Straalen.

7.3.4. Verdachte is dus gedurende de hele procesgang in hoger beroep en grotendeels ook nog in eerste aanleg bijgestaan door de advocaat van haar keuze. Reeds daarom faalt het onderdeel dat zich richt tegen het oordeel van het Hof dat van een schending van artikel 6 lid 3 onder Pro c EVRM geen sprake is. Het eventueel gebrek in eerste aanleg is volledig gecompenseerd in hoger beroep.(21)

7.4. 1. Voorts klaagt de schriftuur over de gang van zaken rond het instellen van het hoger beroep door verdachte tegen de beschikking van de raadkamer van de rechtbank tot verlenging van de gevangenhouding en over het feit dat een klaagschrift tegen het leggen van beslag op het woonhuis van verdachte nooit is behandeld.

7.4.2. In het arrest is dienaangaande het volgende opgenomen:

"4) Frustratie van appèlrecht

(Pleitnota deel I van II, paragraaf 3.5, pag. 47 e.v.)

De verdediging heeft bepleit dat, door het dossier niet tijdig ter beschikking te stellen aan het hof ondanks herhaalde verzoeken van het hof daartoe, waardoor het hof niet (tijdig) over de detentiesituatie van [verdachte] en [medeverdachte 2] kon oordelen, het openbaar ministerie en/of het kabinet van de rechter-commissaris bewust de aanmerkelijke kans heeft/hebben aanvaard dat [verdachte] en [medeverdachte 2] het appèlrecht tegen de beslissing omtrent hun vrijheidsbeneming niet konden effectueren. Als gevolg hiervan hebben [verdachte] en [medeverdachte 2] weken langer in detentie verbleven dan anders het geval zou zijn geweest. [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn hierdoor in hun belangen geschaad, hetgeen primair onherstelbaar is, subsidiair komt deze schending in aanmerking voor compensatie langs de weg van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof overweegt als volgt.

Wat er ook zij van het handelen van het openbaar ministerie en het kabinet van de rechter-commissaris, de door de verdediging gestelde gang van zaken levert geen schending op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

7.4.3. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 juli 2006 is het volgende te lezen:

"Na beraadslaging deelt de voorzitter mee dat de rechtbank zich langer wenst te beraden omtrent het al dan niet langer laten voortduren van de voorlopige hechtenis. Hiertoe is vastgesteld dat hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd de kwaliteit van het dossier raakt en dat de argumenten van zowel de officier van justitie als de raadsvrouw getoetst moeten worden aan de complete inhoud van het dossier. Nu voorts de raadslieden aangegeven hebben er geen bezwaar tegen te hebben indien de rechtbank zich langer zal beraden omtrent de beslissing over de voorlopige hechtenis zal de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting onderbreken tot een nog nader te bepalen tijdstip in de week van 10 juli. De hervatting van het onderzoek ter terechtzitting zal wel plaatsvinden voor 13 juli aanstaande nu het Gerechtshof op die datum het appèl tegen de verlenging van de gevangenhouding zal behandelen."

7.4.4. Op 14 juli 2006 zijn verdachten door de raadkamer van het hof in vrijheid gesteld. Het vonnis van de rechtbank vermeldt dat de gevangenhouding van verdachte door de raadkamer van de rechtbank op 17 mei 2006 met 60 dagen is verlengd. Tegen die beslissing is appel ingesteld. Vervolgens diende de zaak voor het eerst op 6 juli 2006 in eerste aanleg. Het vonnis houdt dienaangaande nog het volgende in:

"Door de verdediging is aangevoerd dat de officier van justitie en/of de rechter-commissaris actief hebben geprobeerd te voorkomen dat het gerechtshof over de vrijheidsbeneming van verdachte zou oordelen door de stukken achter te houden en niet naar het hof te sturen. Dat zij daarbij belang hadden, zou blijken uit het feit dat verdachte door het hof onmiddellijk op vrije voeten is gesteld.

7.2 Ook voor deze (ernstige) beschuldiging aan het adres van de officier van justitie en de rechter-commissaris -gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat deze een persoonlijk belang hebben bij vrijheidsbeneming van een verdachte- ziet de rechtbank geen grond. Uit de beschreven gang van zaken blijkt dat het onderhavige dossier nodig was voor de zitting van de rechtbank op 6 juli 2006. Dat kan verklaren waarom het dossier niet naar het hof is verzonden. Hoewel het uiteraard in hoge mate ongewenst is dat er niet tijdig stukken, zonodig in kopie, naar het hof gaan voor de behandeling van een hoger beroep,

rechtvaardigt dit niet de conclusie dat er sprake is van bewust achterhouden van stukken door de officier van justitie of de rechter-commissaris."

Ter terechtzitting van 3 oktober 2006 in eerste aanleg heeft de officier er nog op gewezen dat het OM niet verantwoordelijk is voor de planning van een behandeling door de raadkamer van het hof.

7.4.5. Ik kan me voorstellen dat het tijdsverloop tussen een verlenging gevangenhouding en de behandeling van het hoger beroep tegen die beschikking een rol kan spelen bij de uiteindelijke beoordeling of met de gehele behandeling van de strafzaak de redelijke termijn is overschreden, wanneer door uitstel de beslissing in de hoofdzaak op zich laat wachten, of bij de vraag of spoedig is beslist over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming. Het enkele feit evenwel dat er meer tijd gemoeid is geweest met de behandeling van dit appel dan in het algemeen gewenst moet worden geoordeeld betekent nog geenszins dat er een vormverzuim is begaan, laat staan dat verdachte geen eerlijk proces heeft gekregen, zeker niet bezien tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank heeft overwogen en vastgesteld. Dat het hof daarom - gelet op die achtergrond- heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Dit onderdeel faalt.

7.4.6. Over het niet in behandeling nemen van een klaagschrift tegen de inbeslagneming van de woning ten behoeve van een schouw heeft het hof het volgende overwogen:

"5) Inbeslagname woonhuis ter waarheidsvinding

(Pleitnota deel I van II, paragraaf 3.6, pag. 48 e.v.)

De verdediging heeft betoogd dat [verdachte] en [medeverdachte 2] in hun belangen zijn geschaad door het beslag ex artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering dat op 12 juli 2006 op hun huis is gelegd. Op 21 juli 2006 heeft de verdediging een klaagschrift ingediend teneinde het beslag opgeheven te krijgen. Dankzij de handelwijze van het openbaar ministerie is het klaagschrift nimmer door de rechter behandeld. Het openbaar ministerie heeft nagelaten een (vereiste) schriftelijke reactie op het klaagschrift in te dienen, zodat de behandeling van het klaagschrift niet geappointeerd kon worden. Naast het feit dat [verdachte] en [medeverdachte 2] door dit handelen onherstelbaar in hun rechtens te respecteren belangen zijn geschaad, meent de verdediging dat, in onderling verband bezien met de kwestie van de gevangenhouding, uit dit handelen een patroon kan worden herleid waarbij het recht van [verdachte] en [medeverdachte 2] op een (hoger) rechterlijk oordeel stelselmatig is gefrustreerd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

7.4.7. De toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv Pro moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Het klaagschrift tegen de inbeslagneming van de woning is op 21 juli 2006, dus na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, ingediend. Daarom is artikel 359a Sv niet van toepassing. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht. Voorts wijs ik erop dat de vertraging in de appointering van de behandeling van het klaagschrift voor verantwoordelijkheid van de rechtbank komt, zoals ook de rechtbank in haar vonnis onder 6.4 heeft overwogen.

Ook dit onderdeel faalt.

7.5.1. Voorts klaagt het middel nog over de oordelen van het hof over het afluisteren van geheimhouders, het achterwege blijven van vernietiging van gegevens en de inhoud van de daarop betrekking hebbende processen-verbaal. Het middel maakt bezwaar tegen de verwerping door het hof van het beroep op een schending van artikel 359a Sv die zou moeten leiden hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel tot een verlaging van de straf, welk verweer erop was gebaseerd dat de gesprekken met geheimhouders niet of te laat zijn vernietigd en processen-verbaal niet naar waarheid zijn opgemaakt.

7.5.2. In het requisitoir heeft de AG een overzicht gegeven van de verwikkelingen rond de gesprekken met de geheimhouders. De AG heeft toegegeven dat er sprake was van een schending van artikel 126aa Sv. Gelet op de opvattingen ten tijde van het opnemen van de telefoongesprekken en de vertrouwelijke communicatie is er volgens de AG geen sprake geweest van een moedwillige schending van artikel 126aa Sv. Volgens de AG was de omvang van de schending ook betrekkelijk omdat van de 5643 gesprekken er 81 zijn die met geheimhouders zijn gevoerd en niet zijn vernietigd. In 14 gevallen ging het volgens de AG om inhoudelijke gesprekken met een advocaat. De AG bestrijdt dat de informatie uit deze gesprekken in het onderzoek is gebruikt. Omdat er geen concreet nadeel voor de verdediging uit deze handelwijze is voortgevloeid kan het hof volgens de AG volstaan met de constatering dat er van een vormverzuim sprake is.

7.5.3. De advocaat van verdachtes medeverdachte dacht er anders over. De pleitnota in hoger beroep in de zaak tegen de medeverdachte, naar welke pleitnota de advocaat van verdachte heeft verwezen, vat de tekortkomingen als volgt samen:

"- Voor 60 tapgesprekken is een bevel tot vemietiging uitgevaardigd.

- 44 van die 60 digitale tapgesprekken zijn niet gewist.

- Van deze 44 gesprekken is in drie afzonderlijke op ambtseed of -belofte opgemaakte processen-verbaal gesteld dat ze wel waren vernietigd.

- Daamaast bleken via de telefoontap nog 53 geheimhoudersgesprekken te zijn opgenomen waarvoor nooit een bevel tot vemietiging is afgegeven.

- Voor 3 OVC-gesprekken is een bevel tot vemietiging afgegeven.

- Of de digitale versies van deze 3 OVC-gesprekken zijn vernietigd, is niet gecheckt.

- De uitwerkingen van deze drie OVC-gesprekken zijn vernietigd, maar dat is niet geverbaliseerd.

- Voor 25 OVC-gesprekken is geen bevel tot vemietiging afgegeven.

- Ter controle van de vemietiging is een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, dat onjuistheden bevat. Derhalve zijn vier onjuiste processen-verbaal opgemaakt."

De pleitnota van de advocaat van de medeverdachte in hoger beroep wijst er verder op dat de vernietiging van de resultaten van het opnemen van vertrouwelijke communicatie bovendien veel te laat is geschied. De inbreuk op het wettelijk recht van vertrouwelijk verkeer tussen verdachte en zijn advocaat is onherstelbaar. De verdediging wijst op het grote belang dat gediend is met de vertrouwelijkheid der communicatie met een geheimhouder. Deze vertrouwelijkheid is van groot belang voor de mogelijkheid van een eerlijk proces. Maar het beginsel van vertrouwelijkheid overstijgt zelfs zo'n individueel belang. Vertrouwelijke gesprekken over de strafzaak van verdachte zijn lange tijd ter beschikking van de politie gebleven. De politie heeft bevelen tot vernietiging in de wind geslagen en het OM heeft dat laten gebeuren. Er zijn onware processen-verbaal opgemaakt over vernietiging van deze gegevens, terwijl deze vernietiging niet heeft plaatsgevonden. Viermaal heeft (minstens) een verbalisant moedwillig in strijd met de waarheid op ambtseed een proces-verbaal opgemaakt inhoudende dat de gegevens waren vernietigd terwijl dat niet het geval was. De rechtbank is onjuist voorgelicht. Daardoor is een eerlijk proces niet meer mogelijk. Het OM moet niet-ontvankelijk worden verklaard omdat opsporingsambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort hebben gedaan. Subsidiair dienen deze vormverzuimen effect te hebben op de straftoemeting.

7.5.4. In de repliek heeft de AG haar opinie over de stand van zaken aldus samengevat:

"Resumerend:

1. Ten aanzien van het vemietigen van geheimhoudersgesprekken heeft de politie onzorgvuldig gehandeld, nu niet alle geheimhoudersgesprekken (81) destijds zijn onderkend terwijl de gesprekken die wel zijn onderkend weliswaar wel van de gegevensdragers, maar niet allemaal van de audiodragers zijn verwijderd (44). Dit geldt tevens voor de processen-verbaal van vemietiging (ook onzorgvuldig).

2. Op een totaal van 5.643 gesprekken is dat een fractie, 2 %.

3. Bovendien gaat het in slechts 2 van de later onderkende geheimhoudersgesprekken om een gesprek met de eigen advocaat (van [medeverdachte 2]).

4. Van geen enkel gesprek is gebleken dat het over een inhoudelijke kwestie met betrekking tot de strafzaak ging.

5. Er is (derhalve) geen enkele aanwijzing dat de geheimhoudersgesprekken zijn gebruikt in het onderzoek dan wel richtinggevend zijn geweest voor het onderzoek.

6. Verdachten zijn niet concreet in hun belangen geschaad.

Gelet op de relatief beperkte schending kan volstaan worden met de constatering dat er sprake is van een verzuim."

7.5.5. In de dupliek van de verdediging van de medeverdachte van 9 december 2009 stelt de verdediging dat het feit dat de politie met een geweldige hoeveelheid onvertaalde gesprekken in de Hindi-taal kwam te zitten een organisatorische tekortkoming is die voor rekening van de politie komt. Er is met onvoldoende zorgvuldigheid omgegaan met het bevel tot vernietiging van gesprekken met geheimhouders. Met een beroep op allerlei gegevens van feitelijke aard komt de verdediging tot de conclusie dat er sprake is geweest van een grove veronachtzaming van de belangen van de verdediging.

7.5.6. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(...)

6) Afluisteren geheimhouders, vernietigingsperikelen

(Pleitnota deel I van II, paragraaf 3.7, pag. 50, onder vewijzing naar de pleitnota van mr. Noorduyn Inzake [medeverdachte 2], randnummering 16-82, pag. 7 e.v.)

De verdediging heeft bepleit dat allereerst sprake is van ongerechtvaardigde inbreuken op de vertrouwelijke omgang tussen advocaat en cliënt, In het onderhavige geval zijn een groot aantal geheimhoudersgesprekken niet vernietigd, terwijl voor een deel van deze gesprekken wel een bevel tot vernietiging door de officier van justitie was afgegeven. Voorts staat vast dat zich onjuiste processen-verbaal in het dossier bevinden, in welke processen-verbaal (opzettelijk en doelbewust) in strijd met de waarheid is gerelateerd dat een aantal van de geheimhoudersgesprekken wel zijn vernietigd, waarmee het hele strafproces geweld is aangedaan. Niet alleen de verdediging is onjuist voorgelicht, maar de rechtbank heeft zich zelfs bij het vonnis wijzen moeten baseren op deze onjuiste gegevens.

Concluderend stelt de verdediging dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn/haar recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan, waardoor geen sprake kan zijn van een behandeling die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Op grond van de afzonderlijke verzuimen dan wel van de combinatie hiervan dient primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging, subsidiair dienen de schendingen te worden verdisconteerd in de strafmaat.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Wettelijk kader

Voor de beoordeling van het verweer zijn in het bijzonder de navolgende wettelijke bepalingen van belang.

1 - Art. 126m (oud) van het Wetboek van Strafvordering,(22)

dat is geplaatst in Titel IVA betreffende "Bijzondere

bevoegdheden tot opsporing" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, bevelen dat een opsporingsambtenaar telecommunicatie opneemt met een technisch hulpmiddel.

2. Onder telecommunicatie wordt in dit artikel verstaan niet voor het publiek bestemde communicatie via een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten.

(...)"

2 - Art. 126aa (oud) van het Wetboek van Strafvordering,

dat is geplaatst in Titel VB betreffende "Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels IVa, V en Va" van Boek I van het Wetboek van Strafvordering:

"1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

3. De voeging bij de processtukken vindt plaats zodra het belang van het onderzoek het toelaat.

4. Indien geen processen-verbaal van de uitoefening van een van de bevoegdheden, bedoeld in de titels IVa tot en met Va, dan wel van de toepassing van artikel 126ff, bij de processtukken zijn gevoegd, wordt van het gebruik van deze bevoegdheid in de processtukken melding gemaakt.

5. De verdachte of diens raadsman kan de officier van justitie schriftelijk verzoeken bepaalde door hem aangeduide processen-verbaal of andere voorwerpen bij de processtukken te voegen."

3 - Art. 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd."

4 - Art. 4 (oud) Besluit bewaren en vemietigen nlet-gevoegde stukken:

"1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.

(...)."

5 - Art. 359a van het Wetboek van Strafvordering:

1. De rechtbank, kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.

Voorts gold in 2006 de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders van het College van procureurs-generaal van 12 maart 2002 (inwerkingstredingsdatum 1-04-2002) voorzover van belang inhoudende dat de officier van justitie beoordeelt of de communicatie met een geheimhouder mededelingen bevat als bedoeld in artikel 126aa tweede lid van het Wetboek van Strafvordering. Is dat het geval, dan geeft de officier van justitie terstond schriftelijk bevel om de inhoud van de communicatie te vernietigen

De feiten

Met de rechtbank stelt het hof vast, dat in het kader van het opsporingsonderzoek tegen [medeverdachte 2] zowel via telefoontaps als door middel van in de auto van [medeverdachte 2] en zijn echtgenote [verdachte] geplaatste afluisterapparatuur gesprekken zijn opgenomen. Daaronder bevonden zich gesprekken met verschoningsgerechtigden.

In eerste aanleg is komen vast te staan dat twee geheimhoudersgesprekken zijn uitgewerkt en in het dossier zijn opgenomen te weten:

- een gesprek d.d. 7 februari 2006 tussen [medeverdachte 2] en zijn (piket) advocaat en

- een gesprek d.d. 4 april 2006 tussen [medeverdachte 2] en zijn huidige advocate mr. Noorduyn.

Bovendien is een gesprek (nr. 151) een tweede keer schriftelijk uitgewerkt ondanks een bevel tot vernietiging. Van een tweede bevel tot vernietiging is niet gebleken.

Voorts stelt de rechtbank vast dat een aantal andere processen-verbaal c.q. voorwerpen waarin/waarop gesprekken met geheimhouders zijn vastgelegd, na schriftelijk opdracht van de officier van justitie tot vernietiging ten spoedigste, blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal soms op dezelfde dag, soms acht weken later en in het uiterste geval zeven maanden later vernietigd zijn.

Tot slot wordt in eerste aanleg vastgesteld dat door de beheerder van het interceptiecentrum, aan wie de opdrachten van de officier van justitie ook telkens waren gericht, nooit een proces-verbaal is opgemaakt.

In hoger beroep is pas tijdens haar requisitoir op 6 november 2009 door de advocaat-generaal geopenbaard (verwijzend naar een proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 oktober 2009), dat 44 van de in totaal 60 geheimhoudersgesprekken niet van de audio-dragers zijn verwijderd.

Voorts is na opdracht door de advocaat-generaal daartoe gebleken, dat 28 OVC gesprekken en 53 tap gesprekken destijds niet als geheimhoudersgesprekken zijn herkend.

De advocaat-generaal heeft haar bevindingen vastgelegd in haar proces-verbaal van bevindingen (met twee bijlagen) d.d. 5 november 2009.

Na pleidooi en voor repliek heeft de advocaat-generaal het proces-verbaal van hoofdinspecteur [verbalisant 1] d.d. 7 december 2009 aan de processtukken toegevoegd waarin verantwoording wordt afgelegd omtrent de uitvoering van de vernietigingsbeschikkingen van de officier van justitie.

Beoordeling en conclusie

Aan het in artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor een ander maatschappelijk belang, te weten dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de zogenaamde geheimhouders kan wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij toevertrouwt aan een verschoningsgerechtigde, zoals zijn advocaat en zijn arts, niet alleen voor de politie en het openbaar ministerie, maar ook voor de strafrechter geheim blijft.

Alle informatie die aan de verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. Er is geen grond om een en ander te beperken tot 'vertrouwelijke' en/of 'inhoudelijke' informatie. De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Dit in onze rechtsorde verankerde beginsel houdt direct verband met de in art 126aa van het Wetboek van Strafvordering neergelegde vernietigingsverplichting.

Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat politie en openbaar ministerie door de handelwijze zoals beschreven onder de feiten, hoe dan ook de onder 2 en 4 in het wettelijk kader genoemde wettelijke voorschriften hebben geschonden. Het hof acht de schending van deze regels, die strekken ter bescherming van het verschoningsrecht, even ernstig als een directe schending van het verschoningsrecht zelf.

Gelet op het belang dat aan een strikte handhaving van het verschoningsrecht moet worden toegekend, is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig vormverzuim.

Duidelijk is dat dit verzuim onherstelbaar is.

Met het oog op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering moet de vraag worden beantwoord of aan dit verzuim het gevolg dient te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een verzuim waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

De hierboven vastgestelde handelwijze van politie en openbaar ministerie kan, ondanks de daarmee gepaard gaande langdurige schending van art 126aa van het Wetboek van Strafvordering, niet worden aangemerkt als een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen.

Het is niet aannemelijk geworden dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders. Er is evenmin reden om aan te nemen dat doelbewust een situatie is geschapen waarin opsporingsambtenaren langer dan is toegelaten kennis konden nemen van de inhoud van de geheimhoudersgesprekken.

Het hof heeft voorts geen aanwijzingen gevonden dat naar aanleiding van de opgenomen communicatie onderzoekshandelingen zijn verricht dan wel informatie daaruit als sturingsinformatie is gebruikt.

Bovendien stelt het hof vast, dat met betrekking tot [medeverdachte 2] het slechts gaat om twee opgenomen gesprekken tussen hem en zijn advocaat die niet inhoudelijk van aard zijn.

Ook ten aanzien van de procedurele afwikkeling van het vernietigen van de geheimhouders taps is er geen sprake van doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van de verdachte pp een eerlijk proces tekortdoen.

Het hof stelt weliswaar vast dat politie en openbaar ministerie onzorgvuldig hebben gehandeld door niet de nodige controle uit te oefenen op het effectueren van de door het openbaar ministerie afgegeven vernietigingsbeschikkingen, maar deelt niet de visie van de verdediging dat de onjuiste processen-verbaal willens en wetens in strijd met de waarheid door de verbalisanten zijn opgemaakt. Het hof acht aannemelijk hetgeen hierover gerelateerd staat in het hierboven genoemd proces-verbaal d.d. 7 december 2009 van hoofdinspecteur [verbalisant 1].

Op grond van het bovenstaande stelt het hof vast dat geen aanleiding bestaat om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.

Evenmin acht het hof termen aanwezig om een strafkorting te geven. Het hof volstaat met het vaststellen van de vormverzuimen ten aanzien van de geheimhoudersgesprekken en de onjuiste processen-verbaal, nu niet gebleken is dat verdachte ten gevolge van de vormverzuimen in enig individueel concreet belang is geschaad en daardoor enig nadeel heeft ondervonden in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering."

7.5.7. Het hof heeft, aldus dit onderdeel van het middel, vastgesteld dat in twee opzichten sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. In de eerste plaats zijn geheimhouders afgeluisterd, in de tweede plaats zijn de resultaten van het afluisteren niet vernietigd. Het hof spreekt van een ernstig vormverzuim en van onzorgvuldig handelen, maar toch ziet het hof geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Dat is volgens de stellers van het middel onbegrijpelijk.

Voorts berust het oordeel van het hof dat er geen aanwijzingen zijn gevonden dat op basis van de opgenomen communicatie onderzoek is verricht, dan wel dat de resultaten als sturingsinformatie zijn ingezet louter op speculaties. Terecht heeft immers de verdediging aangevoerd dat het wel denkbaar is dat de afluistergegevens toch sturingsinformatie hebben opgeleverd zonder dat dit uit het dossier blijkt. Juist om dit tegen te gaan moesten de resultaten van de gesprekken met geheimhouders onverwijld worden vernietigd.

Ook is het oordeel van het hof dat er geen reden is voor strafvermindering onjuist dan wel onbegrijpelijk. De geschonden normen strekken ook tot bescherming van de belangen van verdachte en zijn van zodanig fundamentele aard dat het er niet toe doet of de verdachte concreet nadeel heeft geleden. Overigens vormt het feit dat er onzekerheid bestaat over de invloed die de afgeluisterde gesprekken met geheimhouders hebben gehad op het opsporingsonderzoek al een nadeel voor verdachte dat door strafvermindering gecompenseerd zou kunnen worden.

7.5.8. Onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren kan onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van een beginsel van een behoorlijke procesorde opleveren dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het OM dient te leiden. Zo'n sanctie kan echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan.(23) Er kan sprake zijn van een ernstige schending van beginselen van goede procesorde welke schending toch niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM leidt.(24) Het hof heeft deze leidraad niet ontkend, integendeel. Het hof heeft doen blijken zich er zeer goed van bewust te zijn dat het OM alleen niet-ontvankelijk kan worden verklaard als doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling wordt getorpedeerd. Het hof heeft vastgesteld dat daarvan geen sprake is geweest. Ook heeft het hof vastgesteld dat aanwijzingen ontbreken dat de inhoud van de communicatie met de geheimhouders op enigerlei wijze in het onderzoek is benut.(25) Dan houdt het op.(26) Er is dan geen ruimte meer om desalniettemin het OM niet-ontvankelijk te verklaren omdat, hoewel verdachte niet getroffen is in zijn recht op een eerlijk proces.

De stelling in het middel dat niet meer is na te gaan of de afgeluisterde gesprekken met geheimhouders het onderzoek toch hebben gestuurd kan aan het hof niet worden tegengeworpen, nu deze stelling in feitelijke aanleg niet is betrokken. Ook kan niet eerst in cassatie gewezen worden op een nadeel, bestaande in onzekerheid bij verdachte over de vraag of de afgeluisterde gesprekken die met geheimhouders zijn gevoerd al dan niet van invloed op het onderzoek zijn geweest. Dat had de verdediging aan de feitenrechter moeten voorhouden.

Het hof heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM getoetst aan het juiste criterium. De uitkomst van deze toetsing acht ik niet onbegrijpelijk. Nu het hof heeft vastgesteld dat verdachte door de gang van zaken geen nadeel heeft geleden bestond er voor het hof ook geen grond tot een verlaging van de straf.

7.5.9. In dit verband wens ik nog een enkele opmerking te maken. De stellers van het middel meent dat het oordeel van het hof dat verdachte geen nadeel zou hebben geleden zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen daaromtrent door de verdediging aan het hof is voorgehouden. De stellers van het middel verwijzen dan naar de pleitnota van hoger beroep.

7.5.10. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 359a Sv blijkt zonneklaar dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM in ieder geval verlangt dat de verdachte nadeel heeft geleden:

"Een min of meer vergelijkbare ontwikkeling(27) deed zich voor bij de controle op de opsporingsmethoden. Hantering van opsporingsmethoden in flagrante strijd met beginselen van een goede procesorde wordt afgestraft met niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, terwijl in andere gevallen met bewijsuitsluiting kan worden volstaan. Hierbij zijn de gevolgen van onrechtmatige opsporingsmethoden bij de bewijsgaring gerelativeerd. Behalve de eis dat de overtreden norm een belang van de verdachte beoogt te beschermen, moet de verdachte ook daadwerkelijk door de normschending in zijn belang zijn geschaad." (28)

En:

"Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer."(29)

7.5.11. Ook de Hoge Raad onderschrijft dat de verdediging moet stellen dat, en zo ja welke nadeel verdachte heeft ondervonden van de beweerde vormverzuimen die volgens haar moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM of tot een vermindering van de straf.(30) De verdachte moet immers, wil de rechter gevolgen verbinden aan een vormverzuim, daadwerkelijk in zijn verdediging zijn geschaad.(31)

7.5.12. Naar mijn indruk blijven cassatiemiddelen die klagen over de verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard vaak in gebreke, omdat zij nalaten het nadeel voor verdachte voldoende helder voor het voetlicht te brengen. De onderhavige zaak bevestigt die indruk. Het wijzen op het abstracte belang van de onschendbaarheid van de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt is ontoereikend voor de aanname dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. In hoger beroep heeft de verdediging nog wel gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de inhoudelijke gesprekken tussen advocaat en verdachte maandenlang ter beschikking hebben gestaan van de recherche en dat de inhoud van deze gesprekken als sturende informatie is gebruikt, maar deze stelling is speculatief van aard en wijst geen concreet nadeel aan. Het hof heeft zich ook niet laten overtuigen op dit punt. Ook het feit dat men moet kunnen vertrouwen op de waarheidsgetrouwheid van processen-verbaal die door de politie zijn opgemaakt is een algemeen geformuleerd belang, maar kan nog niet tot de slotsom leiden dat dus verdachte concreet nadeel heeft geleden door het feit dat de werkelijkheid der vernietiging anders was dan wat in de processen-verbaal is beschreven. Dat verdachte geen eerlijk proces heeft gehad wordt niet gesteld. Verdachte heeft zich laten bijstaan door advocaten, deze hebben onderzoekswensen kunnen indienen, getuigen kunnen ondervragen en alles aan kunnen voeren wat de verdediging zou kunnen helpen.

Het onderdeel faalt.

7.6.1. Voorts wijzen de stellers van het middel er nog op dat [medeverdachte 3], die aanvankelijk bij haar bekentenis was gebleven, belastend over verdachte is gaan verklaren in april 2007 nadat zij bekend was geworden met de verklaringen van [medeverdachte 1]. Vervolgens heeft de politie een maand gewacht met het verhoren van [medeverdachte 4] en daardoor aan [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] de gelegenheid gegeven hun verklaringen onderling af te stemmen. Dat raakt niet alleen de betrouwbaarheid van de verklaringen, maar ook de integriteit van de opsporing.

7.6.2. Het hof heeft op p. 11 van zijn arrest zich rekenschap gegeven van dit onderdeel van de klachten over het politieoptreden, welk onderdeel deel uitmaakte van de stelling dat de politie vooringenomen was en zich heeft laten leiden door een tunnelvisie.

Dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] hun verklaringen onderling hebben afgestemd is ook door de AG in het requisitoir van 6 november 2009 erkend. Het hof heeft zich dus ook dit gegeven gerealiseerd. Het hof heeft daarop de verdediging meerdere malen ruimschoots de gelegenheid gegeven om [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] te ondervragen. Het hof heeft de verklaringen die zijn afgelegd op betrouwbaarheid getoetst, hetgeen inderdaad de verantwoordelijkheid van de feitenrechter is. Het hof heeft voorts op p. 12 van zijn arrest als zijn oordeel uitgesproken dat het niet aannemelijk is dat bij de uitvoering van strafrechtelijk onderzoek door de politie dan wel bij overige betrokkenen sprake is geweest van een algehele vooringenomenheid dan wel een tunnelvisie met betrekking tot de rol van verdachte en haar echtgenoot in de hun tenlastegelegde feiten. Daarin ligt besloten dat het feit dat [medeverdachte 4] eerst een maand na de wijziging van de verklaring van [medeverdachte 3] is gehoord niet is ingegeven door lage bedoelingen zoals de verdediging die aan de politie toeschrijft. Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet dan op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk zodat dit onderdeel faalt.

7.7. Samenvattend luidt mijn oordeel dat het hof de klachten over schending van artikel 359a Sv die in de loop van het onderzoek ter terechtzitting aan hem zijn voorgelegd heeft onderkend en daarop heeft gereageerd. Die reactie getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

8.1. Het zesde middel klaagt dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het door de verdediging voorlegde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt met betrekking tot het bewijs van feit 1.

In de toelichting op dit middel wordt eerst alles wat de verdediging heeft aangevoerd ter ontkrachting van de beschuldiging ter zake van feit 1 nog eens onder elkaar gezet. Ieder bezwaar tegen het onderzoek en de resultaten daarvan wordt herhaald. In de voetnoten bij die toelichting wordt verwezen naar ongeveer 75 pagina's aan pleitnota's. Daarna herhalen de stellers van het middel wat het hof in wezen over al deze onderdelen heeft overwogen en concluderen dan dat deze (afwijzende) motiveringen onder de maat zijn.

8.2. Wat hier in wezen wordt geprobeerd is om alle feitelijke stellingen die de verdediging heeft betrokken en alle kritiek die de verdediging heeft gehad op het voorbereidend onderzoek als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aan de Hoge Raad te presenteren en alles te herhalen wat ook aan het hof is voorgehouden. De kritiek op het hof komt in wezen er op neer dat het hof een andere waardering heeft gegeven aan de gebeurtenissen en verklaringen dan aan de verdediging welgevallig is geweest. Het middel miskent dat de oordelen van het hof in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden met wat in wezen een herhaling is van in hoger beroep gehouden vertogen van feitelijke aard.(32) Het enkele feit dat er argumenten zijn die tegen de veroordeling pleiten en dat men zichzelf kan voorstellen dat de afloop van dit strafproces anders zou zijn geweest maakt echter nog niet dat het hof misbruik heeft gemaakt van zijn vrijheid die hem als feitenrechter toekomt in de selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Dat zien de stellers van het middel volgens mij op ieder detail over het hoofd. Ik hoop dat de Hoge Raad mij wil ontslaan van de verplichting om op ieder detail dat de schriftuur opwerpt in te gaan. Dat lijkt mij nodig noch gewenst gelet op de terughoudendheid die in cassatie past met betrekking tot de vrijheid van de feitenrechter en op de afstand die de cassatierechter ook dient in acht te nemen met betrekking tot de feiten.

Het hof heeft op alle punten van kritiek gereageerd, hetzij in afzonderlijke overwegingen, hetzij in de keuze van de gebezigde bewijsmiddelen, de ene keer in grotere lijnen dan de andere keer. Naar mijn mening is de verwerping van de standpunten van de verdediging telkens niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

9.1. Het negende middel keert zich evenals het zesde middel tegen de veroordeling voor feit 1. Omdat het hof heeft vastgesteld dat de mishandelingen op 28 januari 2006 vele malen verdergingen dan de gewone mishandelingen heeft het hof niet mogen aannemen dat verdachte is opzet gericht was op zware mishandeling. Verdachte heeft niet de aanmerkelijke kans aanvaard dat de bedienden verder zouden gaan dan wat zij gewoonlijk met [betrokkene 9] deden.

9.2. Ik stel voorop dat de mishandelingen die voor 28 januari 2006 op het kind zijn gepleegd al zo ernstig waren dat het kind verschillende breuken heeft opgelopen. Zij werd geslagen met de hand, met een stok, en vastgebonden. Het hof heeft aangenomen dat de verdachte op 28 januari 2006 telefonisch meerdere malen opdracht heeft gegeven om het kind te mishandelen, omdat verdachtes zoon op een schaaktoernooi verloor. Verdachte heeft meerdere malen die dag opgebeld met de opdracht om het kind vast te binden en/of te mishandelen. Omdat verdachte zelf het voorbeeld had gegeven door het nog geen twee jaar oude kind met een stok te slaan moest zij er rekening mee houden dat de bedienden haar voorbeeld zouden volgen. Voorts is van belang dat verdachte het niet bij één opdracht om het kind te mishandelen heeft gelaten maar, aldus de bedienden, meermalen zo'n opdracht heeft gegeven wanneer haar zoon een schaakpartij had verloren. Degene die een opdracht tot mishandelen herhaalt, omdat de eerste mishandeling kennelijk niet heeft geholpen en die weet heeft van het feit dat een kleuter van nog geen twee jaar oud regelmatig hard wordt geslagen en vastgebonden moet de aanmerkelijke kans hebben aanvaard, gelet op de kwetsbaarheid van het slachtoffertje, dat de herhaalde opeenvolgende mishandelingen tot zwaar lichamelijk letsel zouden leiden. Het hof heeft het opzet op zware mishandeling bij verdachte uit de aard en herhaling van de gedragingen waartoe zij opdracht gaf kunnen afleiden.

Het middel faalt.

10.1. Het zevende middel doet denken aan het zesde middel, maar heeft betrekking op feit 2. Ook hier wordt eerst alles herhaald wat de verdediging aan bezwaren tegen de beschuldiging van feit 2 had in te brengen. Vervolgens worden de overwegingen van het hof aangehaald, waarna de stellers van het middel zich uitputten in redeneringen waarom de oordelen van het hof ontoereikend gemotiveerd zijn.

10.2. Ik herhaal nog maar eens dat zowel de rechtbank als het hof de hulpen in de huishouding ter terechtzitting hebben gehoord. De verdediging heeft alle gelegenheid gehad om [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] met de onvolkomenheden, ongerijmdheden, tegenstrijdigheden en wisselingen in hun verklaringen te confronteren. Desondanks heeft het hof onderdelen van de verschillende verklaringen die de drie getuigen zowel in het voorbereidend onderzoek als tijdens het onderzoek ter terechtzitting hebben afgelegd als voldoende betrouwbaar beoordeeld om te kunnen medewerken aan het bewijs. Het hof heeft evident niet alles geloofd wat de drie hulpen hebben verteld. Het hof heeft onderzocht welke onderdelen van welke verklaring bevestiging vonden in andere verklaringen en daarop zijn oordeel over de betrouwbaarheid grotendeels gebaseerd. De verdediging heeft zich gebaseerd op de verklaringen van [verdachte] en van [medeverdachte 2], en daarnaast heeft de verdediging gewezen op feiten en omstandigheden die uit andere bronnen afkomstig zijn en die op gespannen voet staan met de lezing van [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1]. Het hof was niet gehouden om op ieder onderdeel dat door de verdediging werd aangevoerd en op ieder feit dat op gespannen voet stond met de verklaringen van [medeverdachte 3]. [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] in te gaan.

De cassatierechter heeft niet als opdracht om zijn oordeel over de feiten in de plaats te stellen van de rechter die over de feiten oordeelt. Alleen wanneer, onder meer gelet op het verhandelde ter terechtzitting, essentiële stellingen onbesproken zijn gebleven of als de conclusies die de feitenrechter trekt echt onbegrijpelijk zijn is er reden voor ingrijpen.

Dat zich ook een andere uitkomst laat denken staat er niet aan in de weg dat de cassatierechter tot het oordeel komt dat de oordelen en vaststellingen van de feitenrechter, in hun onderlinge samenhang bezien, kunnen volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen en niet onbegrijpelijk zijn.

En dat is volgens mij hier ook het geval.

11.1. Het achtste middel klaagt over de veroordeling voor feit 4.

Met het achtste middel is het van het zelfde laken een pak. Dit middel keert zich tegen de veroordeling voor feit 4. In de toelichting wijzen de stellers van het middel op de uitgebreide betwisting van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de drie hulpen in de huishouding en op het ontbreken van objectief bewijsmateriaal, zoals DNA-sporen, op de middelen waarmee het kind [betrokkene 9] zou zijn mishandeld. Weer wordt alles herhaald wat in feitelijke aanleg ook naar voren is gebracht. De stellers van het middel verwijten het hof dat het niet uitdrukkelijk en afdoende beargumenteerd iedere kritische opmerking van de verdediging heeft weerlegd en is voorbijgegaan aan objectief verifieerbare gegevens die de verdediging heeft aangedragen.

11.2. Ook hier verlangt het middel weer dat de Hoge Raad zal plaatsnemen op de stoel van de feitenrechter.

Onder 2.2 heeft het hof vastgesteld dat, om het in mijn woorden te zeggen, het kind [betrokkene 9] stelselmatig zeer ernstig en overal op haar lichaam is mishandeld. Er is nauwelijks een deel van het lichaampje van het kind te noemen dat ongeschonden is gebleven. Er zijn talrijke oude en recente botbreuken geconstateerd. Het hof heeft vastgesteld dat het kind voorafgaande aan 28 januari 2006 zeer ernstig is mishandeld in een periode van drie maanden tot haar dood (2.4). Uit de verklaringen van [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] heeft het hof afgeleid dat verdachte het kind de schuld gaf alles wat er misging en haar sloeg. Uiteindelijk is iedereen behalve de echtgenoot van verdachte en haar kinderen [betrokkene 9] gaan mishandelen. Verdachte gaf aan de drie bedienden ook opdracht om het kind te mishandelen (3.2).

11.3. Het bewijs van de betrokkenheid van verdachte bij de mishandelingen van [betrokkene 9] zoals bewezen verklaard als feit 4 berust weer uitsluitend op de verklaringen van de drie hulpen in de huishouding. Het hof heeft de verklaringen die dezen hebben afgelegd over de mishandelingen voldoende betrouwbaar geoordeeld om daarop de veroordeling voor de mishandeling met voorbedachte raad te doen rusten. De argumenten van de verdediging hebben het hof dus niet kunnen overtuigen. De bewezenverklaring van feit 4 kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid en het hof heeft aan de verdediging uitgebreid de gelegenheid gegeven de drie hulpen in de huishouding als getuige ter terechtzitting te ondervragen. Het hof hoefde niet op ieder detail van de pleidooien in te gaan en de Hoge Raad hoeft dat zeker niet.

Het middel faalt.

12. De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 10/00444 ([medeverdachte 1]), nr. 10/00540 ([medeverdachte 2]), nr. 10/01588 ([medeverdachte 3] en nr. 10/01590 ([medeverdachte 4]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427; HR 23 oktober 2007, LJN BB2958.

3 HR 9 januari 1996, NJB 1996, p. 567, nr. 29.

4 HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 m.nt. Schalken.

5 HR 5 september 2006, LJN AV4149 rov. 7.5.

6 Vgl. HR 1 februari 2005, LJN AP4584 rov. 3.4.

7 Reactie op de onderzoekswensen van de verdediging, p.4.

8 Zie de bijlage bij het proces-verbaal van 12 juni 2009.

9 Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 88.

10 Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 63

11 Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 84:

12 HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 133 m.nt. 't Hart rov. 4.5 voor de registratie van verhoren van verdachte.

13 Vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD8903 rov. 3.3.

14 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma rov. 3.6.5.

15 HR 4 februari 1997, NJ 1997, 308 m.nt. Schalken; HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799 m.nt. Schalken, rov. 9.5; HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Schalken, rov. 9.3.2.

16 HR 29 juni 2010, NJ 2010, 440 m.nt. Schalken.

17 HR 3 februari 1987, NJ 1987, 731; HR 18 mei 1999, NJ 1999, 541, over de klacht dat het opsporingsonderzoek gebrekkig is geweest; Porta Juris arresten 12 mei 2009, 07/13382 CAG nr. 6 e.v. ; 109.234

18 HR 12 februari 2002, LJN AD9222, rov. 9.4.

19 HR 30 augustus 2005, LJN AT7091.

20 Zie HR 19 december 2000, NJ 2001,140 inzake het eerste middel.

21 EHRM 16 april 2009, no. 17182/07 (Hanzevacki) § 27.

22 Omdat in de onderhavige zaak ook andere gesprekken dan telefoongesprekken zijn opgenomen had het hof ook nog kunnen verwijzen naar artikel 126l (oud) Sv.

23 HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Schalken; HR 12 november 1996, NJ 1997, 486; HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma.

24 HR 14 mei 1996, DD 96.300.

25 Dat was anders in HR 16 juni 2009, NJ 2009, 603 m.nt. Borgers. Om overigens dat oordeel speculatief te noemen, omdat de verdediging immers heeft beweerd dat het best eens zo zou kunnen zijn dat die informatie wel gebruikt is, is volgens mij een standpunt waarover ik maar niet verder speculeer.

26 Zie HR 1 februari 2005, LJN AP4584 rov. 6.2 e.v. met betrekking tot het vijfde verweer; HR 15 maart 2005, LJN AS4638.

27 Namelijk de relativering van het antwoord op vormverzuimen en het zoeken van een gepaste reactie in de afweging van belangen in plaats van een mechanische toepassing van de wet.

28 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 3.

29 Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 26.

30 HR 30 maart 2004, LJN AO3545.

31 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.5.

32 HR 23 januari 2007, NJ 2007, 94; HR 25 maart 2008, LJN BC3663.

Veroordeling medeplegen zware mishandeling met dood tot gevolg en mensenhandel

Conclusie