Conclusie
09/02570
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 25 maart 2011
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. Dit geding betreft de afwikkeling van de schade die verweerster in cassatie, verder: [verweerster], heeft geleden ten gevolge van het verkeerongeval dat vóór 1 januari 1992 heeft plaatsgevonden en waarvoor aansprakelijkheid is erkend door de aansprakelijkheidsverzekeraar van eiser tot cassatie, verder: [eiser]. In cassatie gaat het nog uitsluitend om de overgangsrechtelijke vraag of oud of nieuw recht van toepassing is op de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten die na 1 januari 1992 zijn gemaakt. Het hof heeft bij eindarrest van 24 maart 2009 [eiser] veroordeeld aan [verweerster] te betalen een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 11.595,08 te vermeerderen met de wettelijke rente "ex artikel 6:119 BW Pro" vanaf 2 februari 1992. Daartegen richt zich het cassatiemiddel dat betoogt dat het belang van [eiser] bij een juist oordeel over het toepasselijke recht op het punt van de wettelijke rente hierin is gelegen dat de wettelijke rente naar oud recht niet samengesteld maar enkelvoudig moet worden berekend.
2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door de rechtbank Maastricht in haar vonnis van 13 april 2000 (rov. 2) en vervolgens door het hof 's-Hertogenbosch in rov. 8.1-8.2 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van 24 maart 2009 als vaststaand aangemerkt):
i) Op 23 november 1991 is de auto waarin [verweerster] als passagier was gezeten, van achteren aangereden door een auto bestuurd door [eiser].
ii) De aansprakelijkheidsverzekeraar van [eiser] heeft de aansprakelijkheid ten gevolge van de aanrijding erkend. Door deze verzekeraar zijn aan [verweerster] voorschotten verstrekt tot een bedrag van f. 55.000,-.
3. [Verweerster] heeft - stellende dat zij als gevolg van het ongeval fors letsel heeft opgelopen en daardoor ook inkomensschade en dat zij de wettelijke rente bij brief van 21 januari 1992 heeft aangezegd - [eiser] bij exploot van 26 augustus 1998 gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden materiële en immateriële schade alsmede tot vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts tot vergoeding van de belastingschade althans tot het geven van een belastinggarantie.
[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat oud recht op de vordering tot schadevergoeding van toepassing is, dat onder vigeur van het oude recht geen rente kan worden gevorderd die op het moment van de rente-aanzegging nog niet is geleden en dat de wettelijke rente naar oud recht niet samengesteld wordt berekend.
4. Bij eerste tussenvonnis (uitgesproken op 13 april 2000) heeft de rechtbank onder meer overwogen dat op het geschil Nederlands recht van toepassing is en dat gelet op de datum van het ongeval daarop het tot 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is. Bij derde tussenvonnis (uitgesproken op 7 januari 2004) heeft de rechtbank overwogen dat de buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden afgewezen nu [verweerster] niet heeft gesteld dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in art. 56 en Pro 57 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Bij eindvonnis van 25 oktober 2006 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 210.775,- (de inkomensschade geleden in de periode 1991-2003, de per 1 januari 2004 gekapitaliseerde inkomensschade over de periode 2004-2032, smartengeld alsmede een vergoeding voor huishoudelijke hulp over de periode maart 1995 t/m mei 2037) te vermeerderen met de wettelijke rente over deze schadeposten ieder met een eigen ingangsdatum, onder aftrek van het betaalde voorschot van f 55.000,-en voorts tot betaling van een bedrag aan belastingschade, nader op te maken bij staat. Zij heeft [eiser] bovendien veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde (waaronder de buitengerechtelijke kosten) afgewezen.
De rechtbank heeft daarbij over de wettelijke rente onder meer overwogen als volgt. Ingevolge art. 182 Overgangswet Pro nieuw BW (hierna: Overgangswet) is het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing op de vraag of en, zo ja, vanaf wanneer [eiser] wettelijke rente is verschuldigd over de gevorderde schade. Dit betekent dat ingevolge het bepaalde in art. 1286 lid 3 BW Pro (oud) die rente pas is verschuldigd vanaf het moment dat deze in rechte is gevorderd, tenzij de schuldeiser eerder na het opeisbaar worden daarvan de schuldenaar tot betaling had gemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van rente. De rechtsbijstandsverzekeraar van [verweerster] heeft aan de WAM-verzekeraar van [eiser] bij schrijven van 21 januari 1992 verklaard dat [verweerster] [eiser] volledig aansprakelijk stelt voor de schade die [verweerster] lijdt, dan wel nog zal lijden. Alhoewel die ingebrekestelling kennelijk betrekking heeft op andere schadeposten dan waarvan thans vergoeding wordt gevorderd, heeft dat schrijven ook ingebrekestellende werking ten aanzien van de onderhavige schade nu deze schade is gebaseerd op dezelfde feitelijke en juridische grond als waarop de gevorderde schade in het schrijven van 21 januari 1992 is gebaseerd. Voor de beantwoording van de vraag of deze ingebrekestelling ook kan gelden als ingebrekestelling voor nadien te lijden schade neemt de rechtbank tot uitgangspunt het door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 oktober 1997, LJN ZC2461, NJ 1998, 508, m.nt. JBMV geformuleerde criterium, welk criterium de Hoge Raad heeft bevestigd in zijn arrest van 11 juli 2003, LJN AF7884, NJ 2003, 603.
5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van vier grieven, uitsluitend gericht tegen de vaststelling van de schade wegens verlies van verdienvermogen en tegen de toewijzing van de post belastingschade. [verweerster] heeft incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van vier grieven, gericht tegen de vaststelling van de vergoeding voor huishoudelijke hulp en tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten.
Het hof heeft in het principaal appel de grief met betrekking tot de belastingschade gehonoreerd en in het incidenteel appel de grief met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft bij eindarrest van 24 maart 2009 in het principaal appel het eindvonnis van 25 oktober 2006 vernietigd voor zover [eiser] daarbij werd veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag aan belastingschade nader op te maken bij staat en het heeft, opnieuw recht doende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] een belastinggarantie te geven op de gebruikelijke voorwaarden. Het hof heeft in het incidenteel appel de vonnissen van 7 januari 2004 en 25 oktober 2006 vernietigd voor zover de buitengerechtelijke kosten daarbij werden afgewezen, en het heeft, opnieuw recht doende, [eiser] veroordeeld om wegens buitengerechtelijke kosten aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 11.595,08 (f 25.552,20) te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro vanaf 2 februari 1992. Het hof overwoog daartoe als volgt:
"8.20. Grief 3b heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten ad f 25.552,20 (€ 11.595,08) op de grond dat [verweerster] heeft nagelaten te stellen waaruit de werkzaamheden precies hebben bestaan.
8.21. Het hof is van oordeel dat uit de door [verweerster] in eerste aanleg en in appel overgelegde stukken voldoende blijkt dat er uitvoerige werkzaamheden zijn verricht en uitgebreide onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, zowel medisch als financieel-economisch, dienen naar het oordeel van het hof de gevorderde kosten te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van art. 6:96 lid 2 BW Pro en is er geen aanleiding voor matiging. Grief 3b slaagt mitsdien."
6. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 24 maart 2009. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel komt op tegen 's hofs oordeel dat over de buitengerechtelijke kosten wettelijke rente is verschuldigd "ex artikel 6:119 BW Pro".
Het middel stelt daarbij voorop dat [eiser] in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank - uiteraard - geen grieven heeft gericht tegen het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt dat op de wettelijke rente inzake de diverse posten het oude recht van vóór 1 januari 1992 van toepassing is en dat ook [verweerster] in haar incidentele appel tegen dat oordeel geen grief heeft gericht. Het stelt vast dat het hof het vonnis zowel in het principale als in het incidentele appel grotendeels heeft bekrachtigd met uitzondering evenwel van (in het incidentele appel) de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten die in (incidenteel) appel alsnog zijn toegewezen, met wettelijke rente "ex artikel 119 BW Pro" en met ingang van 2 februari 1992. Het middel stelt voorts vast dat het hof blijkens die toevoeging "ex artikel 6:119 BW Pro" kennelijk ervan uitgaat dat voor wat betreft de wettelijke rente op de schadepost(en) het recht zoals geldend sedert 1 januari 1992 van toepassing is.
Vervolgens betoogt het middel dat dat oordeel in meer dan één opzicht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt uitgewerkt in twee middelonderdelen.
Middelonderdeel 1
8. Middelonderdeel 1 klaagt dat 's hofs oordeel dat wettelijke rente is verschuldigd "ex artikel 6:119 BW Pro", blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het licht deze klacht als volgt toe. Uit het toepasselijke overgangsrecht volgt dat wanneer sprake is van een onrechtmatige daad waarvan de schadelijke gevolgen zich na 1 januari 1992 hebben voortgezet, het oude recht op deze later ingetreden schade(lijke) gevolgen van toepassing blijft. (Zie art. 173 en Pro 182 Overgangswet) De gevorderde buitengerechtelijke kosten vloeien ontegenzeggelijk voort uit de onrechtmatige daad van 23 november 1991. Het betreft schade uit dezelfde rechtsverhouding. Waar op deze rechtsverhouding oud recht van toepassing is, geldt dit ook (zie art. 173 lid 1 Overgangswet Pro) voor de buitengerechtelijke kosten en de daarover verschuldigde wettelijke rente. Het feit dat de buitengerechtelijke kosten zich volgens de vaststelling van het hof pas vanaf 2 februari 1992 (dus na inwerkingtreding van het nieuw BW) hebben voorgedaan brengt niet mee dat op deze vordering (en de daaraan gekoppelde rentevordering) nieuw BW van toepassing wordt. Het middelonderdeel (dat met zijn verwijzing naar art. 173 lid 1 Overgangswet Pro kennelijk lid 2 van deze bepaling op het oog heeft) verwijst naar HR 24 oktober 1997, LJN ZC2465, NJ 1998, 490 m.nt. JBMV onder NJ 1998, 491 en naar HR 27 november 1998, LJN ZC2788, NJ 1999, 176. Het betoogt voorts dat het belang van [eiser] bij een juist oordeel over het toepasselijke recht op het punt van de wettelijke rente hierin is gelegen dat de wettelijke rente naar oud recht niet samengesteld maar enkelvoudig moet worden berekend. Het middel voert daarbij aan dat geen plaats is voor anticipatie op het nieuwe recht dat wel uitgaat van samengestelde rente. Het verwijst daarbij naar HR 26 maart 1993, LJN ZC0903, NJ 1995, 42, m.nt. CJHB; HR 1 juli 1993, LJN ZC1034, NJ 1995, 43, m.nt. CJHB en HR 10 april 1998, LJN ZC2625, NJ 1998, 589. Het verwijst voorts naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 217.
9. Het middelonderdeel, dat met het hof ervan uitgaat dat de buitengerechtelijke kosten zich vanaf 2 februari 1992 hebben voorgedaan en dat de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd is met ingang van deze datum, klaagt over 's hofs oordeel dat wettelijke rente is verschuldigd ex art. 6:119 BW Pro, welke bepaling - in afwijking van het vóór 1 januari 1992 geldende recht - in haar tweede lid voorschrijft dat het bedrag waarover de rente wordt berekend telkens na afloop van een jaar wordt vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.
Het middelonderdeel beroept zich op art. 173 lid 2 Overgangswet Pro en op HR 24 oktober 1997, LJN ZC2465, NJ 1998, 490 m.nt. JBMV onder NJ 1998, 491 en HR 27 november 1998, LJN ZC2788, NJ 1999, 176. Over deze bepaling en over deze arresten stel ik het volgende voorop.
10. Art. 173 lid 2 Overgangswet Pro bepaalt dat de aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in werking treden van de wet, ook met betrekking tot haar omvang, wordt beoordeeld naar het voordien geldende recht indien die schade voortspruit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing was. Oud recht is van toepassing op door de benadeelde geleden schade ingeval het gaat om een onrechtmatige daad die vóór de inwerkingtreding heeft plaatsgevonden en tevens vóór de inwerkingtreding schade is geleden aangezien dan vóór de inwerkingtreding is voldaan aan alle vereisten aan de vervulling waarvan de oude wet aansprakelijkheid verbond.
Buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de schade die door een onrechtmatige daad is veroorzaakt, vormen zowel naar huidig als naar het voordien geldende recht schade die voortspruit uit de onrechtmatige daad. Zie voor huidig recht art. 6:96 lid 2 onder Pro c BW dat ook het voordien geldende recht, dat geen wettelijke regeling kende, weergeeft. Zie HR 3 april 1987, LJN AG5568, NJ 1988, 275 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 30. In casu gaat het om buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de door [verweerster] geleden schade die is veroorzaakt door de aanrijding die heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 1992 en waarvoor (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) [eiser] aansprakelijkheid heeft erkend. Een deel van die schade is geleden onder vigeur van het oude recht, naar reeds blijkt uit het eindvonnis van de rechtbank waar het onder meer gaat om reeds in 1991 geleden inkomensschade die concreet wordt berekend. (De schade die wordt begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade wordt geacht te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt gekozen peildatum. Zie HR 17 oktober 1997, LJN ZC2461, NJ 1998, 508 m.nt. JBMV, HR 11 juli 2003, LJN AF7884, NJ 2003, 603 en HR 30 november 2007, LJN BA4606, RvdW 2007, 1025.) Derhalve bestond reeds vóór de inwerkingtreding van het huidige recht aansprakelijkheid voor deze reeds in 1991 door [verweerster] geleden schade nu toen reeds was voldaan aan alle vereisten aan de vervulling waarvan de oude wet aansprakelijkheid verbindt. Ingevolge art. 173 lid 2 Overgangswet Pro moet derhalve ook de aansprakelijkheid voor de nadien door [verweerster] geleden schade, zoals de schade die bestaat in de buitengerechtelijke kosten, worden beoordeeld naar oud recht. Zoals gezegd, verschilt het oude recht op het punt van de aansprakelijkheid voor buitengerechtelijke kosten niet van het huidige recht.
De vraag die door het middelonderdeel aan de orde wordt gesteld, is of ook oud recht van toepassing is op de vraag of wettelijke rente verschuldigd is over de buitengerechtelijke kosten die pas zijn opgekomen na inwerkingtreding van het nieuwe recht.
11. Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens vertraging in de nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom onverschillig of deze voortspruit uit overeenkomst of uit de wet. In casu gaat het om een verbintenis die voortspruit uit de wet, te weten de op [eiser] rustende verbintenis tot vergoeding (door betaling van een geldsom) van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van de door [eiser] gepleegde onrechtmatige daad.
Zowel naar oud als naar huidig recht is wettelijke rente verschuldigd over de periode waarin de schuldenaar met de voldoening van zijn verplichting in verzuim is geweest (zie art. 1286 BW Pro (oud) en art. 6:119 BW Pro). Van verzuim kan pas sprake zijn ingeval de vordering opeisbaar is. Bij een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad valt - zowel naar oud als naar nieuw recht - het tijdstip van opeisbaarheid samen met het tijdstip waarop deze vordering daadwerkelijk ontstaat. De vordering ontstaat pas ingeval schade is geleden, zij het dat niet noodzakelijk is dat de omvang van de schade reeds is komen vast te staan. Bij in concreto gemaakte kosten, zoals in casu de buitengerechtelijke kosten, ontstaat de schade wanneer ten aanzien van deze kosten een opeisbare vordering van een derde ontstaat. (Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 39, 43 en 214.)
Naar huidig recht treedt ingevolge art. 6:83 aanhef Pro en onder b BW het verzuim zonder ingebrekestelling in ingeval een verbintenis tot betaling van schadevergoeding in geld wegens onrechtmatige daad of wanprestatie niet terstond wordt nagekomen nadat zij opeisbaar is geworden. De wettelijke rente wordt dan terstond verschuldigd. Ingevolge art. 183 Overgangswet Pro geldt deze bepaling niet voor verbintenissen die op het tijdstip van inwerkingtreding reeds bestaan onverschillig of eerst na de inwerkingtreding sprake is van een niet nakoming. (Zie HR 20 oktober 2006, LJN AX6737, NJ 2007, 142, m.nt. M.M. Mendel.) Naar oud recht geldt ingevolge art. 1286 lid 3 BW Pro (oud) als uitgangspunt dat de wettelijke rente pas is verschuldigd vanaf de dag dat zij in rechte wordt gevorderd. Indien echter de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand en daarbij aanspraak is gemaakt op vergoeding van rente, wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag waartegen is aangemaand (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nrs. 214 en 216). Naar oud recht is derhalve een tijdige aanmaning van groot belang voor het lot van een vordering ter zake van wettelijke rente.
Zoals hiervoor reeds ter sprake kwam, is uitgangspunt onder het nieuwe recht dat de wettelijke rente samengesteld wordt berekend (art. 6:119 lid 2 BW Pro) terwijl naar oud recht samengestelde berekening van wettelijke rente niet was toegestaan (HR 26 maart 1993, LJN ZC0903, NJ 1995, 42). Eveneens kwam reeds ter sprake dat inzet van het onderhavige cassatieberoep uitsluitend is de vraag of de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten al dan niet naar huidig recht samengesteld moet worden berekend nu niet wordt bestreden 's hofs oordeel dat de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten ingaat op 2 februari 1992.
12. De vraag naar welk recht, oud of nieuw, moet worden beoordeeld of wettelijke rente is verschuldigd over de buitengerechtelijke kosten die weliswaar zijn gemaakt na de inwerkingtreding van het nieuwe recht maar waarvoor [eiser] op de voet van het voordien geldende recht aansprakelijk is gelet op art. 173 lid 2 Overgangswet Pro, speelt mede een rol art. 182 Overgangswet Pro bepalende dat zo de schuldenaar onder het oude recht in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, het nieuwe recht niet van toepassing is op de gevolgen daarvan ook niet als de tekortkoming onder dat recht is voortgezet. Wettelijke rente betreft immers zowel naar oud als naar huidig recht de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom verschuldigd over de periode dat de schuldenaar in verzuim is geweest met de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van de geldsom. De term tekortkoming in art. 182 Overgangswet Pro heeft een neutrale betekenis. Zij veronderstelt niet dat de niet nakoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Van een tekortkoming kan niet worden gesproken voordat de vordering opeisbaar is.
13. In de door het middel genoemde arrest van uw Raad van 24 oktober 1997 (LJN ZC2465, NJ 1998, 490, m.nt. JBMV onder NJ 1998, 491) ging het om een besluit door een bedrijfsvereniging dat door de rechter was vernietigd en dat derhalve een vóór de inwerkingtreding gepleegde onrechtmatige daad van de bedrijfsvereniging opleverde. De schade die daardoor was geleden bestond in het verschil tussen hetgeen de bedrijfsvereniging periodiek had moeten uitkeren ingeval de bedrijfsvereniging de juiste beslissing had genomen en hetgeen telkens in feite was uitgekeerd. Het betrof uit haar aard schade die periodiek wordt geleden, te weten telkens wanneer een uitkeringstermijn verschijnt, hetgeen betekende dat de vordering tot schadevergoeding telkens wat het te weinig betaalde opeisbaar werd. Uw Raad oordeelde dat de bedrijfsvereniging met betrekking tot hetgeen zij ter zake van de vóór de inwerkingtreding gepleegde onrechtmatige daad als schade had te vergoeden, reeds vóór de inwerkingtreding was tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis en dat deze tekortkoming was voortgezet totdat de schade was vergoed door nabetaling van hetgeen in totaal te weinig was uitgekeerd. Uw Raad overwoog vervolgens:
"Het stelsel van de Overgangswet nieuw BW brengt in een zodanig geval mee dat [...] de vraag of wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is, ook voor wat betreft de periode na 1 januari 1992, moet worden beoordeeld naar het voordien geldende recht. Dit strookt immers met de gedachte die ten grondslag ligt zowel aan art. 182, bepalende dat, zo de schuldenaar onder het oude recht in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, het nieuwe recht niet van toepassing is op de gevolgen daarvan, ook niet als de tekortkoming onder dat recht is voortgezet, als aan art. 183, bepalende onder meer dat de regel dat verzuim ter zake van de nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding als hier aan de orde, terstond intreedt, niet van toepassing is op onder het oude recht reeds bestaande verbintenissen, alsook aan art. 173 lid Pro 2, bepalende dat aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan onder het nieuwe recht, ook met betrekking tot haar omvang, wordt beoordeeld naar het oude recht, indien die schade voortspruit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing is. Deze gedachte komt, voor zover hier van belang, hierop neer dat na inwerkingtreding van het nieuwe recht doorlopende tekortkomingen of schaden in beginsel door het oude recht worden beheerst. Zulks strookt bovendien met de memorie van toelichting bij de Overgangswet nieuw BW met betrekking tot art. 119 en Pro 120 Boek 6, Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 310. Het te dezen toepasselijke art. 1286 lid Pro 3 (oud) BW houdt, voor zover thans van belang, in dat wettelijke rente berekend wordt vanaf de dag waartegen de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand."
Uit deze uitspraak meen ik te moeten afleiden dat uw Raad van oordeel is dat reeds sprake is van een tekortschieten in de nakoming als bedoeld in art. 182 Overgangswet Pro ingeval sprake is van een niet nakomen van een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Uit deze uitspraak meen ik voorts te moeten afleiden dat ook in een geval als het onderhavige - waar sprake is van een naar oud recht ontstane aansprakelijkheid uit een onrechtmatige daad waaruit niet periodiek een zelfde soort schade voortspruit doch waaruit verschillende schadeposten voortvloeien - de vraag of wettelijke rente verschuldigd is over de te betalen bedragen aan schadevergoeding, ook voor wat betreft de schade die ontstaat in de periode na 1 januari 1992, moet worden beoordeeld naar het voordien geldende recht. Dit strookt als ik het goed begrijp naar het oordeel van uw Raad met de gedachte die ten grondslag ligt zowel aan art. 182 als Pro aan art. 183, alsook aan art. 173 lid 2 Overgangswet Pro, welke gedachte hierop neerkomt dat na inwerkingtreding van het nieuwe recht doorlopende tekortkomingen of schaden in beginsel door het oude recht worden beheerst. In dezelfde zin als het hier besproken arrest: HR 27 november 1998, LJN ZC2788, NJ 1999, 176.
Terzijde merk ik nog op dat ik in mijn conclusie voor evengenoemd arrest van 24 oktober 1997 heb verdedigd dat bij een niet nakomen van een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad pas sprake is van een tekortschieten in de nakoming als bedoeld in art. 182 Overgangswet Pro ingeval sprake is van verzuim en dat de vraag of vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht reeds sprake is van een tekortkoming moet worden beoordeeld naar oud recht dat in de regel een ingebrekestelling vereiste. Ik verwees daarbij naar de Mon. Nieuw BW A-25 (Overgangsrecht) van mijn hand en naar Van der Beek, "Overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek", diss. Maastricht, 1992. Deze opvatting is door uw Raad, als ik het goed zie, niet gevolgd.
14. De slotsom is dat middelonderdeel 1 slaagt met zijn klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het wegens buitengerechtelijke kosten aan [verweerster] te betalen bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente "ex artikel 6:119 BW Pro".
Middelonderdeel 2
15. Middelonderdeel 2 stelt voorop dat dit onderdeel wordt voorgesteld indien het oordeel van het hof over de wettelijke rente "ex art. 6:119 BW Pro" niet moet worden gelezen als uitsluitend betrekking te hebben op het wettelijke rente regime inzake de buitengerechtelijke kosten, maar in dat oordeel tevens zou moeten worden gelezen dat het hof (anders dan de rechtbank) zou hebben geoordeeld dat de wettelijke rente geheel (dat wil zeggen voor alle schadeposten) wordt geregeerd door het nieuwe recht. Geklaagd wordt dat het hof dan in tweeërlei opzicht het recht heeft geschonden. Door geen van beide partijen is immers - aldus het middelonderdeel - gegriefd over het oordeel van de rechtbank dat voor wat betreft de wettelijke rente oud recht (art. 1286 BW Pro (oud)) van toepassing is, zodat het hof alsdan buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden (art. 24 Rv Pro). Verder is dit oordeel dan ook inhoudelijk onjuist, omdat op grond van de hoofdregel van het overgangsrecht (art. 68a lid 2 Overgangswet) de onrechtmatige daad wordt beheerst door het oude recht en derhalve de wettelijke rente over de uit dien hoofde verschuldigde schadevergoeding ingevolgde art. 173 en Pro 182 Overgangswet eveneens.
Middelonderdeel 2.1 betoogt dat, indien het hof in het eindvonnis van de rechtbank geen beslissing zou hebben gelezen dat het oude recht van toepassing is op de wettelijke rente, dat oordeel gelet op de expliciete en duidelijke overwegingen daaromtrent in rov. 2.12 van het eindvonnis onbegrijpelijk is.
Middelonderdeel 2.2 strekt ten betoge dat indien de beslissing van het hof zou zijn gebaseerd op de (alsdan impliciete) overweging dat in dit geval niet vaststaat dat onmiddellijk na het ongeval op 23 november 1991, althans vóór 1992 enige schade is geleden, dat oordeel lijdt aan een motiveringsgebrek nu voor een dergelijke vaststelling ieder aanknopingspunt in de gedingstukken ontbreekt en het hof zijn oordeel op geen enkele wijze heeft gemotiveerd. Het hof heeft volgens dit middelonderdeel dan bovendien een verboden aanvulling van de feiten gegeven nu [verweerster] tegen de stelling van [eiser] dat op de wettelijke rente het oude recht van toepassing is geen verweer heeft gevoerd, laat staan het verweer dat vóór 1 januari 1992 geen enkele schade is geleden.
16. Deze middelonderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag nu zij ervan uitgaan dat het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente ter zake van alle schadeposten wordt geregeerd door nieuw recht. Het gewraakte oordeel van het hof over de toepasselijkheid van art. 6:119 BW Pro is beperkt tot de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat in dit geval niet vaststaat dat onmiddellijk na het ongeval op 23 november 1991, althans vóór 1992 enige schade is geleden.
17. Volledigheidshalve merk ik nog op dat middelonderdeel 2 niet aan de orde stelt de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden ingeval het gewraakte oordeel van het hof is beperkt tot de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. Middelonderdeel 1 doet dat evenmin.
Slotsom
18. De slotsom is dat het cassatiemiddel slaagt en dat het eindarrest van het hof niet in stand kan blijven voor zover daarin is bepaald dat de wettelijke rente is verschuldigd "ex artikel 119 BW Pro". Naar mijn oordeel kan uw Raad de zaak zelf afdoen door het eindarrest in zoverre te vernietigen en te bepalen dat de wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is verschuldigd naar het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van het huidge recht en met ingang van 2 februari 1992.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot het afdoening in voege als hiervoor onder 18 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden