Conclusie
10/02959
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 23 maart 2011
CONCLUSIE inzake:
[De man],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. J.C.J. Smallenbroek,
tegen
[De vrouw],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Partijen (hierna: de vader resp. de moeder) hebben een relatie gehad. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren, die hun gewone verblijfplaats bij de moeder hebben. Bij beschikking van de kinderrechter van 12 december 2007 is een omgangsregeling vastgelegd.
2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 26 augustus 2008 heeft de vader verzocht de omgangsregeling te wijzigen. Bij beschikking van 12 november 2008 heeft de rechtbank Almelo het verzoek afgewezen.
3. Op het hoger beroep van de vader heeft het gerechtshof Arnhem bij tussenbeschikking van 28 juli 2009 een deskundigenonderzoek gelast met benoeming van drs. B. de Grijs (hierna: De Grijs) als deskundige. Het hof overwoog hiertoe als volgt:
"4.1 In geschil is niet dat de vader recht heeft op omgang, maar de wijze waarop daar invulling aan moet worden gegeven.
4.2 Uit de aan het hof overgelegde stukken als het verhandelde ter zitting is gebleken dat de moeder en de vader hun gedragingen als ouders nog niet goed op elkaar kunnen afstemmen en dat zij niet met elkaar kunnen communiceren. De verhoudingen zijn ernstig verstoord. Dit vormt een belemmering om tot overeenstemming te komen over onder meer de omgang tussen de vader en de kinderen. Het hof is van oordeel dat de kinderen er daarom het meest bij gebaat zijn dat de ouders komen tot een heroriëntatie op het ouderschap en acht aannemelijk dat deze heroriëntatie door middel van ouderschapsonderzoek bewerkstelligd kan worden. (...)
4.6 Gelet op het voorgaande zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden tot een hierna te melden pro forma datum, ten einde het onderzoek door de deskundige te laten plaatsvinden, die de opdracht krijgt onderzoek te verrichten en daarbinnen gesprekken met de ouders samen, zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken, te voeren, met het doel het ouderschap zodanig vorm te geven dat de kinderen - gegeven de omstandigheden - zo goed als mogelijk kunnen profiteren van beide ouders en het vertrouwen over een weer tussen hen in zodanige mate te herstellen dat tot afspraken kan worden gekomen omtrent hetgeen hen verdeeld houdt. Het hof acht het wenselijk dat de deskundige de kinderen in het onderzoek betrekt. De deskundige heeft zich bereid verklaard dit onderzoek op zich te nemen.
4.7 De volgende vragen zullen bij de uitvoering van het onderzoek betrokken dienen te worden:
1. Hoe is de relatie van de ouders met elkaar, in de zin van: is er een patroon herkenbaar in de wijze waarop zij met elkaar omgaan en is deze omgang voor verbetering vatbaar?
2. Hoe is de relatie van de kinderen met respectievelijk de moeder, de vader, individueel en met beide ouders (het oudersysteem, met speciale aandacht voor hechting en loyaliteit)?
3. Wat zijn de pedagogische en affectieve mogelijkheden van respectievelijk de moeder en de vader?
4. In hoeverre zijn de ouders in staat elkaar ruimte te bieden voor omgang met de kinderen en wat betekent dit voor de omgang van de kinderen met de vader?
5. In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van de kinderen?
4.8 De deskundige dient het hof te rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek. Voorts dient de deskundige bij gebreke van overeenstemming tussen partijen de onder 4.7 geformuleerde vragen te beantwoorden en te adviseren omtrent het onder 4.1 genoemde geschilpunt."
4. De Grijs heeft een deskundigenrapport uitgebracht. Tijdens de mondelinge behandeling is namens de vader verzocht het deskundigenrapport buiten beschouwing te laten op de grond dat De Grijs ten onrechte suggereert dat hij drs. in de psychologie is terwijl hij pedagogiek heeft gestudeerd. Uit de gedingstukken blijkt dat dit verwijt betrekking heeft op de omstandigheid dat De Grijs abusievelijk in het deskundigenregister van de Stichting Forensische Mediation was ingeschreven als psycholoog.(1)
5. Bij eindbeschikking van 13 april 2010 heeft het hof het verzoek van de vader om het deskundigenrapport buiten beschouwing te laten afgewezen. Het overwoog hiertoe als volgt:
"2.2 (...) Weliswaar is dhr. De Grijs geen psycholoog, maar uit de door hem bij zijn brief van 21 december 2009 overgelegde bijlagen: het bewijs van het behalen van het doctoraal examen Pedagogische wetenschappen en het bewijs van het behalen van het examen 'Master Advanced Mediation Practice', blijkt naar het oordeel van het hof dat dhr. De Grijs voldoende deskundig is om het betreffende onderzoek te verrichten. Het hof overweegt dat de overige bezwaren die de vader heeft aangevoerd tegen de totstandkoming van het rapport aan de inhoud hiervan niets afdoen. Van belang is daarbij dat partijen blijkens het rapport en de daaropvolgende correspondentie in de gelegenheid zijn gesteld op het rapport te reageren, van welke mogelijkheid de vader bij voormelde brief van 9 januari 2010 gebruik heeft gemaakt. (...)"
Het hof heeft het verzoek van de vader tot wijziging van de bestaande omgangsregeling afgewezen en de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
6. Het door de vader tijdig tegen de eindbeschikking ingestelde cassatieberoep komt op tegen de afwijzing van het verzoek om het deskundigenrapport buiten beschouwing te laten. Het middel valt uiteen in twee onderdelen.
7. Onderdeel a is gericht tegen 's hofs oordeel in rov 2.2 dat De Grijs voldoende deskundig is om het betreffende onderzoek te verrichten. Geklaagd wordt dat dit oordeel niet te rijmen valt met de overweging van het hof in zijn tussenbeschikking dat de kinderen er het meest gebaat bij zijn dat de ouders komen tot een heroriëntatie op het ouderschap en dat aannemelijk is dat deze heroriëntatie door middel van ouderschapsonderzoek bewerkstelligd kan worden (tussenbeschikking rov. 4.2). Betoogd wordt dat het onderzoek aldus gericht moest worden op het gedrag van de ouders, waaromtrent, naar volgens het onderdeel van algemene bekendheid is, een pedagoog geen specifieke kennis heeft.
8. Bij de beoordeling van de klacht staat voorop dat de volgens vaste rechtspraak van Uw Raad de keuze van het vakgebied en de persoon van de deskundige is voorbehouden aan de feitenrechter. Over deze keuze kan in cassatie in beginsel niet worden geklaagd.(2) Voorts geldt dat de waardering van deskundigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat hij daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.(3) Deze waarderingsvrijheid en deze beperkte motiveringsplicht gelden, naar het voorkomt, ook het oordeel van de feitenrechter omtrent de betrouwbaarheid van het bericht van de deskundige in het licht van diens (betwiste) deskundigheid.(4)
9. Hieruit volgt dat de in het onderdeel aangevoerde klacht faalt voor zover zij, mede in het licht van de aanhef van het middel ('schending van het recht'), moet worden opgevat als een rechtsklacht.
10. Voor zover de klacht strekt tot betoog dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, faalt zij evenzeer. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof een zogenoemd ouderschapsonderzoek heeft opgedragen. Een dergelijk 'deskundigenonderzoek met toepassing van mediationtechnieken' (ook wel 'forensische mediation') is een combinatie van onderzoek en mediation met het doel enerzijds de rechter de informatie te verschaffen die nodig is om de gerechtelijke beslissing te geven en anderzijds partijen de gelegenheid te bieden om zelf alsnog tot een oplossing van het geschil te geraken. Bij de benoeming van een deskundige kan de rechter putten uit het register van deskundigen van de Stichting Forensische Mediation - waarbij wel de beroepsgroep van (o.m.) psychologen is aangesloten, maar niet een beroepsgroep van pedagogen -, maar hij is aan dit register niet gebonden.(5) Voormelde dubbele doelstelling van het opgedragen onderzoek komt ook tot uitdrukking in 's hofs omschrijving van de opdracht (tussenbeschikking rov. 4.6) en in de vermelding van de bij het uitblijven van overeenstemming te beantwoorden vragen (rov. 4.7). In het licht van zowel deze meervoudige opdracht als de inhoud van de vragen, waaruit blijkt dat het onderzoek zich niet alleen zal beperken tot 'het gedrag van de ouders', is het oordeel van het hof dat De Grijs als academisch geschoold pedagoog en mediator voldoende deskundig is om het onderzoek te verrichten, niet onbegrijpelijk.
11. Onderdeel b herhaalt de in onderdeel a tevergeefs opgeworpen klacht; het richt voor het overige geen klachten tegen de bestreden overweging in rov. 2.2 (slot) dat - samengevat - de deskundige de voorgeschreven procedure heeft gevolgd. Het faalt mitsdien.
12. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de in het cassatiemiddel aangevoerde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
13. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie de brief met bijlagen van De Grijs d.d. 21 december 2009 (prod. bij brief van 14 januari 2010 van het hof); de mailwisseling tussen mr. Licht (SFM) en [de man] d.d. 23-31 januari 2010 (prod. C en D bij brief van mr. Gerards aan het hof van 11 maart 2010), en de Aanvulling deskundigenbericht, p. 3-4.
2 HR 20 mei 2005, LJN AS4406, RvdW 2005, 75; HR 5 januari 2001, LJN AA9307, NJ 2001, 77; HR 14 mei 1993, LJN ZC0966, NJ 1994, 448 m.nt. EAAL; HR 31 mei 1991, LJN ZC0264, NJ 1991, 524. Zie ook G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, 2008, p. 155; R.R. Verkerk, Procesrechtelijke waarborgen voor een betrouwbaar deskundigenonderzoek, NTBR 2007, nr. 71.
3 HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004, 74. Vgl. HR 12 maart 2010, LJN BK9158, RvdW 2010, 416 en HR 19 oktober 2007, LJN BB5172, RvdW 2007, 887. Zie ook H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2009, nr. 37; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, p. 67.
4 Vgl. HR 6 januari 2004, LJN AN8569, NJ 2004, 200 (strafzaak).
5 C.A.R.M. van Leuven, Een beschouwing omtrent het deskundigenonderzoek met toepassing van mediationtechnieken (voorheen: forensische mediation), EB 2010, nr. 31; G. de Groot en N.A. Elbers, Inschakeling van deskundigen in de rechtspraak, 2008, par. 2.4.3; P.A.J.Th. van Teeffelen, Forensische conflictbemiddeling in gezags- en omgangszaken bij het gerechtshof 's Hertogenbosch, EB 2005, nrs. 68 en 76. Zie ook de website van de SFM: www.forensischemediation.nl.