Conclusie
10/00004
mr. M.H. Wissink
Zitting: 1 april 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
Reaal Schadeverzekeringen N.V.
tegen
Monarch Nederland B.V.
1. Eiseres (Reaal) is bij dagvaarding van 18 november 2009 tijdig in cassatie gekomen van het door het gerechtshof Amsterdam op 18 augustus 2009 tussen partijen gewezen arrest.
2. Voor de vaststaande feiten verwijs ik naar de rov. 3.1 tot en met 3.14 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 november 2007, waarvan het hof is uitgegaan blijkens rov. 2.1 en 3.1 (behoudens een in cassatie niet meer relevant punt). In het kort gaat het om het volgende. In 2002 heeft zich een explosie voorgedaan in een van de rookkasten van [A] B.V. ([A]) die voor het gastechnische gedeelte krachtens een serviceovereenkomst in onderhoud waren bij Monarch. Daarbij is aanzienlijke schade ontstaan. In dit geding vordert Reaal van Monarch op grond van subrogatie vergoeding van het schadebedrag dat zij stelt aan haar verzekerde [A] te hebben voldaan. Zij beroept zich hierbij op wanprestatie van Monarch bij de uitvoering van het servicecontract. Monarch heeft zich ten verwere onder meer beroepen op een exoneratiebeding in het servicecontract (artikel 11) en in haar Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden (artikel XVIII). Beide bedingen bevatten vergaande exonaraties (zie rov. 3.8).
3. Het hof heeft overwogen dat artikel 11 ook Pro een algemene voorwaarde is (rov. 3.6). In rov. 3.8 overweegt het hof dat zich niet de situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997, LJN: ZC2507, NJ 1998, 705 m.nt. JH (Visser/Avéro). In die situatie zou geen van beide exoneraties hebben gegolden.(1) Het hof heeft aan de hand van de Haviltexmaatstaf onderzocht welke exoneratie geldt. Het heeft geoordeeld dat in casu artikel 11 geldt Pro. Daartoe wijst het hof erop dat (i) in het slotartikel van het servicecontract in algemene termen de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van toepassing zijn verklaard en in artikel 11 van Pro het servicecontract een uitdrukkelijke exoneratie is opgenomen, die ten nadele van [A] van die Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden afwijkt (rov. 3.8), (ii) dat het een partij vrijstaat om in een contract bepalingen op te nemen die afwijken van de door haar gehanteerde en in het contract toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden en (iii) dat in beginsel in een dergelijk geval de specifieke regeling in het contract zal prevaleren (rov. 3.9). Het hof voegt daar nog aan toe (iv) dat voor die uitleg "temeer reden" is nu het bepaalde in artikel 11 lid Pro b het uitzonderingskarakter van het exoneratiebeding in artikel 11 benadrukt Pro (rov. 3.9).
4. Het middel richt twee klachten tegen de rov. 3.8 en 3.9.
5. Het middel bestrijdt niet als zodanig de oordelen dat zich niet de situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997 en dat hof aan de hand van de Haviltexmaatstaf moest uitmaken welke bepaling tussen partijen gold.(2) Evenmin bestrijdt het middel het bestaan van het door het hof gehanteerde gezichtspunt, dat in beginsel de specifieke regeling in het contract zal prevaleren.(3) Volgens de onder 3 van de cassatiedagvaarding geformuleerde motiveringsklacht had in dit geval het hof niet met dit gezichtspunt mogen werken en had het daarom moeten concluderen dat niet kan worden vastgesteld welke algemene voorwaarde van toepassing is.
6. Volgens deze klacht is het oordeel van het hof namelijk innerlijk tegenstrijdig waar het hof aan de ene kant oordeelt dat sprake is van twee van elkaar verschillende algemene voorwaarden terwijl het aan de andere kant aansluiting zoekt bij een van de gezichtspunten bij de uitleg van overeenkomsten, namelijk dat een specifieke regeling in het contract in beginsel prevaleert boven een algemene voorwaarde. Een dergelijk gezichtspunt geldt volgens de klacht niet in een situatie van met elkaar botsende algemene voorwaarden. Dan geldt, tenzij uit de (totstandkomingsgeschiedenis of latere uitvoering van de) overeenkomst anders volgt, krachtens ons wettelijke systeem geen hiërarchie tussen de diverse algemene voorwaarden. De klacht verbindt daaraan de conclusie dat bij gebreke van een dergelijke hiërarchie niet kan worden vastgesteld welke algemene voorwaarde van toepassing is.
7. De klacht faalt. De exoneratie van artikel 11 is Pro weliswaar volgens het bestemmingscriterium van artikel 6:231 sub a BW Pro een algemene voorwaarde (zie rov. 3.6), maar zij is, zoals de klacht ook al aangeeft, opgenomen in het contract zelf. De andere exoneratie (artikel XVIII) is opgenomen in een set algemene voorwaarden waarnaar de overeenkomst verwijst. Beide bepalingen dienen zich dus op een andere manier aan. In de optiek van partijen kan de inhoud van het servicecontract daarom zwaarder wegen dan de inhoud van de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof bij toepassing van de Havlitexmaatstaf aansluiting heeft gezocht bij het bedoelde gezichtspunt en evenmin is zijn uitleg onbegrijpelijk. De s.t. zijdens Reaal (met name sub 7, 12 en 15) betoogt m.i. tevergeefs, dat artikel 11 niet Pro de partijbedoeling zou weergeven en dat de plaats van de onderhavige algemene voorwaarde niet zou (mogen) uitmaken. Zie in dit verband ook de s.t. zijdens Monarch sub 2.3.10.
8. Het hof heeft op basis van een uitleg van de overeenkomst, aan de hand van een juiste maatstaf, geoordeeld dat in dit geval in artikel 11 van Pro het servicecontract een uitdrukkelijke bepaling is opgenomen (die ook als een algemene voorwaarde kan worden beschouwd) waarmee partijen zijn afgeweken van (artikel XVIII van) de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden.
9. Het hof heeft aldus geen "hiërarchie" tussen beide bepalingen aangenomen. De tweede klacht, in nr. 4 van de cassatiedagvaarding, die veronderstelt dat het hof een hiërarchie tussen beide bepalingen heeft trachten te creëren, mist daarom feitelijke grondslag. Bovendien richt de klacht zich tegen een overweging (hierboven bij 3 onder iv genoemd) die ten overvloede lijkt te zijn gegeven.
10. Uw Raad zou toepassing van artikel 81 RO Pro kunnen overwegen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Daar ging het om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei - voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende - wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In het arrest werd geoordeeld dat in een zodanig geval geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst en de gebruiker zulks niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen.
2 Vergelijk HR 13 juni 2003, LJN AF5538, NJ 2003, 506 ([...]/Heipro).
3 Een regel is dit niet (zie wederom HR 13 juni 2003, LJN AF5538, NJ 2003, 506), maar dat heeft het hof het ook niet bedoeld te zeggen.