Conclusie
Zaaknummer: 09/04087
mr. Wuisman
Roldatum: 1 april 2011
CONCLUSIE inzake:
1. [Eiser 1],
2. [Eiseres 2],
eisers in het principale cassatieberoep,
verweerders in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens;
tegen:
[Verweerder],
verweerder in principale cassatieberoep,
eiser in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. P.S. Kamminga
1. Inleiding
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1))
(i) Bij notariële akte van levering van 15 december 1997 hebben de echtgenoten [eiser 1] en [eiseres 2] (de eisers in het principale beroep; hierna: [eiser] c.s.), alsmede de vennootschap [A] B.V. aan [betrokkene 1] (dochter van [eiser] c.s.) en [verweerder] (verweerder in het principale beroep; hierna: [verweerder]), verkocht en geleverd een perceel cultuurgrond te Wanroij met daarop een groot aantal bomen (essen en eiken). Op dat moment waren [verweerder] en [betrokkene 1] met elkaar gehuwd en vormden zij ook een maatschap. In het verband van die maatschap werd een boomkwekerij uitgeoefend.((2))
(ii) In de akte van levering((3)) wordt in artikel 2, lid 3, onder meer bepaald dat "de zich op het verkochte bevindende bomen, welke geplant zijn door verkoper (...) eigendom blijven van verkoper (...). Omtrent het verwijderen van de bomen zal tussen partijen onderling een afspraak worden gemaakt."
(iii)Op of omstreeks juni 1998 zijn de aan [eiser] c.s. "toebehorende" bomen zonder toestemming van [eiser] c.s. gerooid.((4))
(iv) Aan zowel het huwelijk als de maatschap tussen [verweerder] en [betrokkene 1] is een einde gekomen.
1.2 [Eiser] c.s. hebben [verweerder] bij exploot van 24 april 2002 gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. In het exploot hebben zij, onder verwijzing naar artikel 2, lid 3 van de notariële akte van 15 december 1997, een veroordeling van [verweerder] gevorderd tot vergoeding van de helft van de schade die zij als gevolg van het, naar zij stellen, in opdracht van [verweerder] (maar zonder hun toestemming) uitgevoerde rooien van de bomen hebben geleden. Van de gerooide bomen waren, zo wordt gesteld, 800 essen en 100 eiken kwalitatief goed en verkoopbaar. De totale schade stellen zij op een bedrag van ƒ 216.770 (of € 98.365,94). De gevorderde vergoeding is beperkt tot de helft hiervan (€ 49.182,97) in verband met de bepaling in het tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gesloten echtscheidingsconvenant dat zij, in geval dat er in verband met het rooien van de bomen een schadevordering blijkt te bestaan, de vordering gelijkelijk voor hun rekening zullen nemen.
1.3 [Verweerder] heeft de tegen hem ingestelde vordering bestreden. Hij voert onder meer aan dat [betrokkene 1] zelf de bomen heeft omgezaagd althans dat zij de opdracht daartoe heeft gegeven, en dat zowel het een als het ander zonder zijn instemming geschiedde, zodat het omzagen niet kan worden gezien als een handeling van de maatschap. Ook betwist hij de gestelde omvang van de schade; zowel het door [eiser] c.s. opgevoerde aantal bomen als de door hen beweerde kwaliteit van de bomen is zijns inziens niet juist.
1.4 Op 21 november 2005 wordt bij de rechtbank een deskundigenbericht gedeponeerd, dat door de rechtbank bij vonnis van 14 juli 2004 was bevolen. Na de wisseling van conclusies na deskundigenbericht spreekt de rechtbank op 19 juli 2006 het eindvonnis uit. In rov. 4.6 van dat vonnis oordeelt de rechtbank dat voor de aansprakelijkheid van [verweerder] voor de schade als gevolg van het rooien van de bomen in het midden kan worden gelaten wie het kappen van de bomen heeft bewerkstelligd en of het kappen een maatschapsaangelegenheid is. Uit de akte van levering van 15 december 1997 blijkt immers van een verbintenis om de bomen niet te verwijderen. Dit laatste vormt een ondeelbare prestatie, hetgeen de verbintenis een hoofdelijke verbintenis doet zijn. Nu vaststaat dat de bomen zijn verwijderd zonder toestemming van [eiser] c.s., is daarmee gegeven dat [verweerder] jegens [eiser] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting de bomen niet te verwijderen zonder toestemming van [eiser] c.s. en de daardoor geleden schade dient te vergoeden. Voor wat betreft de omvang van de te vergoeden schade komt de rechtbank overeenkomstig het advies van de deskundige tot de slotsom dat deze € 10.560,- bedraagt. Omdat [eiser] c.s. van [verweerder] een vergoeding voor de helft van de schade vorderen, veroordeelt de rechtbank [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 5.280,- aan [eiser] c.s. Laatstgenoemden worden als de partij, die grotendeels in het ongelijk is gesteld, in de proceskosten veroordeeld. Deze worden door de rechtbank begroot op € 3.558,00.
1.5 [Eiser] c.s. stellen principaal hoger beroep in bij het hof 's-Hertogenbosch. Zij voeren elf grieven aan die op één na tegen het eindvonnis zijn gericht. Vooral tegen de vaststelling van de omvang van de schade overeenkomstig het op last van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht wordt opgekomen. Daarbij wordt een beroep gedaan op het rapport van een door [eiser] c.s. ingeschakelde deskundige. [Eiser] vermeerderen ook hun eis in die zin dat zij nu een veroordeling van [verweerder] vorderen tot vergoeding van de gehele schade.
1.6 [Verweerder] bestrijdt niet alleen de door [eiser] c.s. aangevoerde grieven, maar komt zijnerzijds incidenteel in appel van het eindvonnis. Hij brengt vijf grieven naar voren, waarvan grief 1 is gericht tegen de door de rechtbank aangenomen juridische grond voor zijn aansprakelijkheid voor de schade. [Eiser] voeren verweer tegen de vijf grieven.
1.7 Na gehouden pleidooien volgt op 2 juni 2009 het arrest van het hof. Het eindvonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd met dien verstande dat [verweerder] in verband met de eisvermeerdering van [eiser] c.s. nu veroordeeld wordt tot vergoeding van de gehele door [eiser] c.s. geleden schade, zijnde € 10.560,-.
1.8 [Eiser] c.s. hebben tijdig principaal cassatieberoep ingesteld.((5)) [Verweerder] heeft dat beroep bestreden en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben tot verwerping van dat beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk door hun advocaten doen toelichten en daarna van repliek respectievelijk dupliek gediend.
2. Bespreking van het incidenteel beroep
2.1 Omdat de in het incidenteel beroep voorgedragen klachten van de verste strekking zijn, wordt ervoor gekozen eerst stil te staan bij dit beroep. Daarin wordt een cassatiemiddel voorgedragen, waarin na inleidende opmerkingen klachten verdeeld over de onderdelen a t/m d zijn opgenomen. Deze klachten richten zich tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8 t/m 4.8.4 oordeelt naar aanleiding van de eerste door [verweerder] aangevoerde incidentele grief tegen de door de rechtbank aangenomen rechtsgrond voor de aansprakelijkheid van [verweerder] voor de schade die [eiser] c.s. stellen te hebben geleden als gevolg van het rooien van de bomen zonder hun toestemming. Het hof schaart zich in genoemde rechtsoverwegingen achter het oordeel van de rechtbank. Ook het hof is van oordeel dat [verweerder] en [betrokkene 1] beiden uit hoofde van artikel 2 lid 3 van Pro de akte van levering gehouden waren om de bomen niet te verwijderen zonder daarover met [eiser] c.s. afspraken te maken en dat zij, nu er sprake was van een gehoudenheid tot eenzelfde en ondeelbare verplichting, hoofdelijk, ieder voor het geheel, jegens [eiser] c.s. verbonden waren. Evenals de rechtbank verbindt het hof hieraan het gevolg dat in het midden kan worden gelaten wie ([verweerder] of [betrokkene 1]) feitelijk de bomen heeft gekapt en dat het feit dat de bomen in kwestie zijn verwijderd zonder de toestemming van [eiser] c.s. meebrengt dat [verweerder] (naast [betrokkene 1]) jegens [eiser] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting de bomen niet zonder toestemming te verwijderen en dat hij dientengevolge de aan [eiser] c.s. opgekomen schade dient te vergoeden.
onderdeel a
2.2 De klacht in onderdeel a komt hierop neer dat het hof, doordat het de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [eiser] c.s. voor de door hen als gevolg van het rooien van de bomen geleden schade heeft gebaseerd op een hoofdelijke verbondenheid van [verweerder] jegens [eiser] c.s. en het vanwege die aanwezig geachte verbondenheid in het midden heeft gelaten of [verweerder] dan wel [betrokkene 1] het kappen van de bomen zonder toestemming heeft bewerkstelligd, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [Eiser] c.s. hebben immers voor de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens hen ook in appel alleen een beroep gedaan op het feit dat hij het kappen van de bomen zonder hun toestemming heeft bewerkstelligd en niet (mede) op hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] voor de schade die is terug te voeren op een tekortkoming in de nakoming van een hoofdelijke verbintenis.
2.3 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. In ieder geval in het kader van de bestrijding van de incidentele grief 1 hebben [eiser] c.s. voor hun schadevordering jegens [verweerder] mede de grond aangevoerd, die de Rechtbank daarvoor heeft aangehouden; zie hun akte in het principaal appel tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, sub 9 t/m 16 en met name sub 14, waar met een nadere toelichting wordt opgemerkt: "Dit oordeel van de Rechtbank is zonder meer logisch en juist.".
onderdeel b
2.4 De klacht in onderdel b houdt in dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de rechtbank met recht in het midden heeft kunnen laten wie, [verweerder] of [betrokkene 1], het kappen van de bomen daadwerkelijk heeft bewerkstelligd, omdat ook in appel aan de aansprakelijkheid van [verweerder] alleen 'eigenrichting' van en 'vernieling' door [verweerder] ten grondslag zijn gelegd. De klacht bouwt hiermee voort op de klacht in onderdeel a. Nu die klacht geen doel treft, geldt voor de klacht in onderdeel b hetzelfde.
onderdeel c
2.5 In onderdeel c wordt 's hofs hoofdelijkheidsoordeel op inhoudelijke gronden bestreden. De aangevoerde klachten laten zich aldus samenvatten:
a. het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door de voor [verweerder] uit artikel 2 lid 3 van Pro de akte van levering voortvloeiende verbintenis om de bomen niet te verwijderen zonder daarover eerst met [eiser] c.s. een afspraak te hebben gemaakt op te vatten als een hoofdelijke verbintenis in de zin van artikel 6:6 BW Pro. In geval van hoofdelijke verbintenissen zijn de schuldenaren dezelfde prestatie verschuldigd. Indien echter, zoals in casu, meer schuldenaren zich jegens een schuldeiser verbinden tot een niet-doen, is het niet-doen van de ene schuldenaar een andere prestatie dan het niet-doen van de andere schuldenaar. Een en ander is door [verweerder] naar voren gebracht in het kader van de in het incidentele hoger beroep aangevoerde grief 1; in de toelichting op die grief heeft hij ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar Parl. Gesch. boek 6 NBW, blz. 100.
b. althans het hof heeft zijn oordeel omtrent de aard van de verbintenis van niet-doen van [verweerder] niet naar behoren gemotiveerd, nu geen inzicht wordt gegeven in de gedachtegang die het hof brengt tot verwerping van het door [verweerder] aan de parlementaire geschiedenis van artikel 6:6 BW Pro ontleende standpunt.
2.6 Zoals ook uit artikel lid 1 van artikel 6:6 BW Pro volgt, heeft ook de in dat artikel genoemde hoofdelijke verbondenheid betrekking op de situatie waarin meer schuldenaren zich verbonden hebben met betrekking tot een zelfde prestatie. De hoofdregel is dat de schuldenaren ieder tot die prestatie verbonden zijn voor een gelijk deel, maar uit de wet, de gewoonte of een rechtshandeling kan volgen dat de schuldenaren voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. In het laatste geval is iedere schuldenaar verbonden om de prestatie in zijn geheel te voldoen. Omdat de prestatie van ieder van de schuldenaar dezelfde is, brengt algehele nakoming door één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren mee dat de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren van hun verbintenis tegenover de schuldeiser bevrijd zijn. Dat is in artikel 6:7 lid 2 BW Pro ook met zoveel woorden nog eens bepaald. Het voorgaande komt dus hierop neer dat een essentiale van hoofdelijke verbondenheid is dat de prestatie, waartoe de betrokken schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, voor ieder dezelfde is in die zin dat het naar behoren verrichten van de prestatie door één van de schuldenaren de verbondenheid van de andere schuldenaren tegenover de (gezamenlijke) schuldeiser doet vervallen.((6))
2.7 Indien meer schuldenaren zich tegenover een schuldeiser verbonden hebben tot een niet-doen, dan kan niet gezegd worden dat ieder van de schuldenaren zich verbonden hebben tot dezelfde prestatie in de hiervoor bedoelde zin, ook niet indien het niet-doen inhoudelijk voor ieder van hen gelijk is. Immers wanneer een van de schuldenaren zijn verbintenis van niet-doen nakomt, betekent dat niet dat de andere schuldenaren daardoor van hun verbintenis van niet-doen bevrijd raken. De verbintenis van niet-doen blijft voor hen onverminderd van kracht. Dit vindt bevestiging in de volgende passage op blz. 100 van Parl. Gesch. boek 6 BW: "Voorts geeft het onderhavige artikel - [artikel 6:7 BW Pro] - de samenhang weer die er bij hoofdelijkheid tussen de verplichtingen van de schuldenaren bestaat: nakoming door de een bevrijdt ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser. Opgemerkt zij dat deze samenhang niet bestaat indien twee of meer personen zich jegens de schuldeiser verbinden om iets niet te doen: ook wanneer de een deze verplichting nakomt, blijven de anderen tot een niet-doen gehouden. Dit vormt geen uitzondering op de onderhavige bepaling, aangezien er in hetgenoemde geval geen hoofdelijk verbondenheid bestaat: het niet doen door de ene schuldenaar is een andere prestatie dan het niet-doen door de andere schuldenaar." ((7))
2.8 Het voorgaande betekent voor het onderhavige geval dat de verbintenis van niet-doen van [verweerder], anders dan het hof aanneemt, geen hoofdelijke verbintenis in de zin van artikel 6:6 BW Pro is en dat derhalve de rechtsklacht van onderdeel c. terecht wordt voorgedragen.
2.9 De rechtsklacht kan echter niet tot cassatie leiden, indien in cassatie worden aangenomen dat de door het hof bereikte slotsom dat [verweerder] voor de schade van [eiser] c.s. aansprakelijk is te houden ongeacht of hij dan wel [betrokkene 1] het rooien van de bomen heeft bewerkstelligd, om een andere reden opgeld doet.
2.10 Ruimte voor de door het hof bereikte slotsom is er, zodra de verplichting om de bomen niet te rooien dan na een afspraak daartoe met [eiser] c.s. kan worden opgevat als een verplichting voor de naleving waarvan [verweerder] en [betrokkene 1] in die zin een gezamenlijke verantwoordelijkheid tegenover [eiser] c.s. dragen dat het toerekenbaar tekortschieten van de een ook als een toerekenbaar tekortschieten van de ander tegenover [eiser] c.s. vormt. Tot een dergelijke gezamenlijke verantwoordelijkheid kan ook buiten het geval van hoofdelijke verbondenheid worden geconcludeerd. Bij een contractuele verhouding zal mede uit de begeleidende omstandigheden kunnen worden afgeleid dat, ook wanneer het contract geen hoofdelijke verbondenheid doet ontstaan, een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de nakoming van een verbintenis als zojuist vermeld in de bedoeling van de betrokken partijen heeft gelegen.
2.11 Bij de na te noemen omstandigheden valt in redelijkheid niet te twijfelen aan een gezamenlijke verantwoordelijkheid in de hiervoor bedoelde zin van [verweerder] en [betrokkene 1] ten aanzien van de verplichting om de bomen niet te verwijderen dan nadat daarover een afspraak met [eiser] c.s is gemaakt. [Verweerder] en [betrokkene 1] hebben beiden de akte ondertekend, waarin is vastgelegd dat ieder van hen een onverdeelde helft zou verwerven van het stuk grond waarop de niet dan na een afspraak daartoe te verwijderen bomen staan. Bovendien, behalve dat zij toen het stuk grond in gemeenschappelijke eigendom verwierven, waren zij op dat moment ook nog met elkaar gehuwd en bestond tussen hen nog een man/vrouw maatschap.((8))
2.12 Kortom, hoewel de rechtsklacht van onderdeel c. op zichzelf terecht is voorgedragen, treft zij bij gebrek aan belang toch geen doel.
Bij deze stand van zaken behoeft de op de rechtsklacht voortbouwende motiveringsklacht in onderdeel c. geen nadere bespreking.
onderdeel d
2.13 Bij de klachten in onderdeel d is het uitgangspunt dat [verweerder] ter zake van het niet rooien van de bomen dan na een afspraak daartoe met [eiser] c.s. met [betrokkene 1] hoofdelijk verbonden was. Hierboven is reeds uiteengezet waarom dit uitgangspunt niet deugdelijk is. Dit betekent dat de klachten in onderdeel geen doel kunnen treffen, omdat zij op een ondeugdelijke grondslag berusten.((9))
2.14 Een en ander voert tot de slotsom dat het incidentele cassatieberoep geen doel treft.
3. Het principaal cassatieberoep
3.1 Het principaal cassatieberoep heeft betrekking op de vaststelling van de omvang van de schade. De klachten zijn ondergebracht in een onderdeel a. en een onderdeel b.
onderdeel a
3.2 De klacht van onderdeel a treft men op blz. 5, sub 8 en 9, van de cassatiedagvaarding aan. Zij keert zich tegen met name rov. 4.15.3, waar het hof de waarde van de gekapte bomen onderzoekt onder meer in het verband met hun verhandelbaarheid. In navolging van de deskundige had nl. de rechtbank aangenomen dat de bomen bij gebreke van een NABK-keuringsbewijs nog alleen geschikt waren voor particulier verkoop (vonnis d.d. 19 juli 2006, rov. 4.10.2). Dit bestreden [eiser] c.s. in 71 van de memorie van grieven, waar zij met een beroep op een als productie 21 bij die memorie gevoegde brief van 14 november 2006 van het instituut aanvoeren, dat in bijzondere gevallen een NAKB-keuringsbewijs alsnog zou kunnen worden verkregen. Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan: "... ook de overgelegde brief (kan) niet terzijde stellen dat de litigieuze partij bomen daadwerkelijk niet vermeld stond op de keuringslijsten zoals de deskundige heeft vastgesteld. Daarmee was van leverbaarheid voor de export, bij gebreke van een benodigd certificaat, niet gebleken. Daarvan uitgaande heeft de deskundige, naar het oordeel van het hof, in redelijkheid tot uitgangspunt kunnen nemen dat de bomen alleen nog maar voor particuliere verkoop geschikt waren." Betoogd wordt dat het hof hiermee miskent dat het feit dat de bomen ten tijde van het kappen niet vanwege het instituut waren gekeurd, onverlet laat dat zij, waren zij niet gekapt, later voorafgaande aan de uiteindelijke verkoop alsnog gekeurd hadden kunnen worden en als gekeurde bomen verkocht hadden kunnen worden.
3.3 Hoewel de geciteerde passage uit rov. 4.15.3 niet geheel duidelijk is, lijkt met name de zin daaruit: "Daarmee - (d.w.z. met de brief) - was van leverbaarheid voor de export, bij gebreke van een benodigd certificaat, niet gebleken", toch te moeten worden begrepen als dat het hof met de brief niet, althans niet voldoende, aangetoond acht dat het na 1997 tot een keuring zou en de bomen daarmee voor de export zouden kunnen zijn gebruikt. Dit is geen onbegrijpelijk oordeel. De brief laat op zichzelf ('op papier') wel ruimte voor de mogelijkheid dat, indien na 1997 een keuring zou zijn aangevraagd, die aanvraag onder nadere technische en financiële voorwaarden tot een keuring zou hebben geleid, maar daarmee is nog niet in voldoende mate waarschijnlijk gemaakt dat het van de kant van [eiser] c.s. na 1997 ook tot zo'n aanvraag zou zijn gekomen. In de brief wordt immers ook vermeld dat [eiser] zijn aansluiting bij NABK had opgegeven en de bomen in 1997 niet had laten keuren. In het licht van die omstandigheden had van de zijde van [eiser] toch ten minste nader moeten zijn toegelicht waarom rekening diende te worden gehouden met de mogelijkheid dat hij toch weer zich bij NABK zou hebben aangesloten met het oog op een keuring van de bomen. Een dergelijke toelichting ontbreekt evenwel, zodat het hof aan de brief niet het gewicht hoefde toe te kennen als er in onderdeel a aan wordt gegeven.
onderdeel b
3.4 Onderdeel b keert zich tegen het passeren door het hof in rov. 4.19 van het aanbod van [eiser] c.s. onder 97 van de memorie van grieven om [betrokkene 1] als getuigen te horen ter zake dat de gekapte bomen een marktconforme prijs zouden hebben opgebracht en dat de door [eiser] c.s. geclaimde bedragen en aantallen juist zijn. Indien een bewijsaanbod voldoende gespecificeerd is, heeft de rechter niet de vrijheid om het bewijsaanbod te passeren. Daaraan wordt subsidiair nog toegevoegd dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een ontoelaatbare prognose omtrent de uitkomst van het te leveren bewijs.
3.5 Het hof wijst het aanbod aan het slot van rov. 4.19 af op de grond dat het, gegeven de bevindingen van de deskundige, niet ter beslissing van de zaak dienend is. Daaraan laat het hof aan het begin van rov. 4.19 voorafgaan, dat het, nu de voorafgaande grieven in principaal en incidenteel appel falen, tot het oordeel komt dat de deskundige in redelijkheid tot zijn begroting van zijn schadebedrag heeft kunnen komen.
3.6 Het bewijsaanbod onder 97 van de memorie van grieven houdt niet meer in dan dat [betrokkene 1] aan de raadsman van [eiser] c.s. heeft laten weten "dat zij onder ede wil bevestigen dat de partij bomen van [eiser] een marktconforme prijs zouden hebben opgebracht en het gevorderde bedrag ter zake zeer reëel is en dat ook de aantallen die [eiser] pretendeert te kunnen claimen juist zijn." Er worden echter niet tevens omstandigheden genoemd die, indien zij op grond van de verklaring van [betrokkene 1] voor juist zouden kunnen worden gehouden, twijfel kunnen doen ontstaan aan het aan het deskundigenbericht te ontlenen bewijs. Dit gegeven en het gegeven dat het hof al eerder tot de conclusie was gekomen dat de tegen het deskundigenbericht aangevoerde grieven geen doel treffen, laten toe aan het bewijsaanbod voorbij te gaan als niet ter zake dienend. Het kan immers niet bijdragen aan een mogelijk andere beoordeling van de omvang van de schade. Met zijn oordeel maakt het hof zich niet schuldig aan een ongeoorloofde prognose en evenmin aan een schending van artikel 6 EVRM Pro.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Tenzij anders vermeld zijn de feiten ontleend aan rov. 4.3 van het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 2 juni 2009.
2. Het bestaan van een maatschap tussen [betrokkene 1] en [verweerder] ter uitoefening van een boomkwekerij is door laatstgenoemde gesteld onder meer gesteld in de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring d.d. 10 juli 2002, sub 5 en door eerstgenoemde niet bestreden.
3. Productie 1 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg.
4 Rov. 4.6.1 van het eindvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 19 juli 2006.
5 Het exploot dateert van 2 september 2009.
6. In deze zin ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-I*, 2008, nrs. 99 en 100; W.H Boom, Hoofdelijke verbintenissen, diss. KUB 1999, § 2.5.3.
7. Zie in dit verband ook Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-I*, 2008, nr. 05.
8. Deze uitkomst stemt overeen met de uitkomst in de huurzaak, waarop HR 9 december 2005, NJ 2006, 153 betrekking heeft. Een met elkaar gehuwde man en vrouw ondertekenen samen een huurcontract en zijn daarmee ten opzichte van elkaar medehuurders van dezelfde woning. De man start op zolder een hennepkwekerij, waarmee de verhuurder na een brand bekend raakt. De verhuurder ontbindt de huurovereenkomst ten aanzien van de beide huurders. De vrouw verweert zich op de grond dat zij in het geheel niet bekend was met de activiteiten van de man op zolder. Geoordeeld wordt dat het feit dat het tekortschieten tegenover de verhuurder geen betrekking heeft op door de vrouw zelf verrichte handelingen, ook zij wegens een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst kan worden aangesproken. Dit is te verstaan als dat het handelen van de man aan de vrouw wordt toegerekend. Hier wordt overigens wel uitgegaan van een hoofdelijke verbondenheid van de vrouw.
9. Zou in casu toch van een hoofdelijke verbondenheid van [verweerder] moeten worden uitgegaan, dan lijkt het hof, gelet op het in noot 8 genoemde HR-arrest, in de rov. 4.8.3 en 4.8.4 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting te hebben gegeven.