Conclusie
Zaaknummer: 11/00297
mr. Wuisman
Parketdatum: 25 maart 2011
CONCLUSIE inzake:
[Verzoekster],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Bij vonnis d.d. 25 november 2010 heeft de rechtbank Arnhem in afwijking van het advies van de waarnemend rechter-commissaris en de bewindvoerder vastgesteld, dat de op verzoekster tot cassatie van toepassing zijnde wettelijke schuldsaneringsregeling eindigt per het verbindend worden van de slotuitdelingslijst en dat verzoekster niet is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen. Aan verzoekster tot cassatie is dus door de rechtbank de 'schone lei' verleend. Daaraan voorafgaande overweegt de rechtbank dat, anders dan door de bewindvoerder aangevoerd, niet is komen vast te staan dat verzoekster tot cassatie tijdens de periode van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft genoten die zij niet heeft opgegeven en - 'ten overvloede' - dat, voor zover al zou komen vast te staan dat verzoekster tot cassatie inkomsten heeft gehad uit de verzorging van de nagels van drie personen en zij die inkomsten niet heeft opgegeven, dit handelen van onvoldoende gewicht is om tot de conclusie te komen dat aan haar de schone lei dient te worden onthouden (artikel 354 lid 2 Fw Pro).
1.2 Van het vonnis is [verweerder], voormalig echtgenoot van verzoekster tot cassatie, in hoger beroep gegaan bij het hof Arnhem (waartoe artikel 355 Fw Pro de mogelijkheid biedt). Hij heeft een vordering op verzoekster tot cassatie van € 22.807,23 uit hoofde van de verdeling van de huwelijksgemeenschap. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangenomen dat verzoekster tot cassatie bij drie personen tegen betaling de verzorging van nagels en zij de inkomsten hieruit niet aan de boedel heeft afgedragen, en dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren is nagekomen (beroepschrift, met name sub 13 en 14).
1.3 Op de op 20 december 2010 gehouden mondelinge behandeling bij het hof heeft de raadsman van verzoekster tot cassatie onder meer aangevoerd dat in appel het in de overweging ten overvloede gelegen oordeel van de rechtbank niet is bestreden, dat dit oordeel derhalve onaantastbaar is geworden en dat dientengevolge bij de eerste grief het vereiste belang ontbreekt (proces-verbaal van de mondelinge behandeling, blz. 2, onderaan).
1.4 In zijn op 6 januari 2011 uitgesproken arrest staat het hof voorafgaande aan de behandeling van de aangevoerde grief stil bij het hiervoor in 1.3 vermelde verweer. Dat verweer wijst het hof af op de volgende grond: "Het niet richten van een grief tegen een overweging ten overvloede, die niet dragend is voor de beslissing, heeft geen consequenties voor de beslissing in hoger beroep." Dan gaat het hof nader op de voorgedragen grief in. Die acht het hof gegrond. Het hof acht bewezen dat verzoekster tot cassatie in december 2008 bij drie personen tegen betaling kunstnagels heeft geplaatst. Dit en het gegeven dat verzoekster tot cassatie die inkomsten niet aan de bewindvoerder heeft opgegeven zijn volgens het hof voldoende om te kunnen spreken van een toerekenbaar tekortschieten van verzoekster tot cassatie. Dat tekortschieten is bovendien zodanig ernstig dat het niet buiten beschouwing dient te blijven. Het hof onthoudt verzoekster tot cassatie alsnog de 'schone lei'.
1.5 Bij een op 14 januari 2011 - en daarmee tijdig - bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is verzoekster tot cassatie van het arrest van het hof in cassatie gekomen.
2. Bespreking van de klacht
2.1 In het verzoekschrift in cassatie wordt een klacht aangevoerd tegen het oordeel van het hof omtrent het verweer van verzoekster tot cassatie dat de in appel voorgedragen grief geen doel kan treffen nu in appel geen grief is aangevoerd tegen de overweging ten overvloede van de rechtbank. Betoogd wordt, dat het hof miskent dat de in appel niet bestreden overweging ten overvloede een tweede grond bevat die het verlenen van de schone lei zelfstandig kan dragen. Daaraan doet niet af dat de niet bestreden overweging is getypeerd als een overweging ten overvloede. Het daarin vervatte oordeel wordt immers dragend, indien en zodra het aanvankelijk dragende oordeel - in casu het bewijsoordeel - vervalt.
2.2 De klacht komt gegrond voor. Lezing van rov. 7 van het vonnis van de rechtbank maakt duidelijk dat de rechtbank met hetgeen zij ten overvloede overweegt, het oog heeft op de situatie dat, anders dan de rechtbank primair van oordeel is, wel voor bewezen moet worden gehouden dat verzoekster tot cassatie binnen de looptijd van de schuldsaneringsregeling inkomsten heeft verworven die zij niet aan de bewindvoerder heeft opgegeven, en dat zij daarmee heeft getracht de schuldeisers te benadelen. Voor dat geval is de rechtbank van oordeel dat er dan sprake is van een toerekenbare tekortkoming die van onvoldoende gewicht is om aan verzoeker tot cassatie de schone lei te onthouden. Men zou het ook zo kunnen samenvatten, dat rov. 7 een voorwaardelijk zelfstandige grond bevat voor de beslissing tot verlenen van de schone lei aan verzoekster tot cassatie. Nu naar aanleiding van het verweer in appel van verzoekster in cassatie niet anders is beslist, kan ervan worden uitgegaan dat in appel tegen rov. 7 zelf geen grief is aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat het daarin vervatte oordeel al in appel rechtskracht had verkregen en dat het derhalve het hof niet meer vrijstond om de met dat oordeel beslechte kwestie in appel opnieuw te beoordelen.((1))
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006, 120, rov. 5.1 en 5.2 (tegen de verwerping van een subsidiaire grondslag wordt niet gegriefd; daardoor blijft die grondslag buiten de rechtsstrijd) en HR 25 september 2009, LJN BJ1245, RvdW 2009, 1101, rov. 3.2.1 t/m 3.2.3 (hof heeft zich terecht gehouden aan de uitleg door de rechtbank van artikel 24 lid 4 WAM Pro, nu die uitleg niet met een grief in appel was bestreden). Zie verder Asser Procesrecht-Hoger beroep/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 2009, nr. 142.