Conclusie
Nr. 10/03615
Mr. Vellinga
Zitting: 22 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden. Voorts bevat het arrest een bijkomende beslissing met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. V.J.M. Janszen, advocaat te Haarlem, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van een verweer, inhoudende dat de verdachte geen opzet had op het invoeren van cocaïne.
4. Het Hof heeft het gevoerde verweer in zijn arrest als volgt verwoord:
"[...]
Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte in paniek heeft gehandeld omdat zijn vriendin in een acute en ernstige medische toestand was komen te verkeren. De verdachte wilde zo snel mogelijk terug naar Spanje en zag zich genoodzaakt daarbij de hulp van derden in te schakelen bij het kopen van een ticket. Deze derden hebben misbruik gemaakt van het vertrouwen dat de verdachte in hen stelde en diens tijdelijke gebrekkige beoordelingsvermogen. De verdachte had, aldus begrijpt het hof de raadsman, slechts in voorwaardelijke zin opzet op het invoeren van de drugs."
en naar aanleiding van het verweer het volgende overwogen:
"[...]
De verdachte is naar Ecuador vertrokken voor familiebezoek en was in het bezit van een retourticket voor een vlucht op 2 september 2009 terug naar Madrid.
De verdachte heeft gesteld dat hij een eerdere terugvlucht heeft willen nemen omdat hij was gebeld dat zijn vriendin in het ziekenhuis lag. Niet is gebleken dat de verdachte geprobeerd heeft zijn ticket voor 2 september 2009 te wijzigen. Daarentegen, zo heeft de verdachte verklaard, heeft hij door vrienden een andere terugvlucht laten regelen. Dit bleek een businessclass-ticket te zijn van USD 3500, zodat zijn moeder 3 koeien heeft moeten verkopen om hem dat bedrag te lenen. Een dergelijke lening verhoudt zich niet tot het gegeven dat de verdachte zijn moeder in haar levensonderhoud ondersteunt en daartoe € 50 per drie maanden aan haar doet toekomen; meer kan hij voor dat doel niet sparen. Reeds dit gegeven maakt het verhaal van de verdachte ongeloofwaardig, nog daargelaten dat geen gegevens zijn overgelegd over de medische toestand van de vriendin en de dringende noodzaak in dat verband overijld terug te keren naar Madrid. De verdachte heeft daarnaast niet eenduidig verklaard over de rugzak waarin de cocaïne zat verpakt. Op 26 augustus 2009 heeft verklaard door een zekere '[betrokkene 1]' - een vriend van zijn broer die hij zeven jaar eerder had ontmoet - vanuit Madrid te zijn gebeld met het verzoek voor die [betrokkene 1] een koffer (het hof begrijpt: de rugzak) mee te nemen. De onderhavige rugzak heeft hij van een zekere '[betrokkene 2]' gekregen en zou hij aan 'iemand in Madrid' moeten afgeven. Op 1 september 2009 verklaarde de verdachte dat hij de rugzak van een zekere '[betrokkene 3]' had ontvangen op het vliegveld van Quito en dat het ticket gekocht was door een vriend van [betrokkene 3], genaamd '[betrokkene 4]' die woonachtig is te Guayaquil, waarbij deze [betrokkene 4] aan de verdachte had gevraagd of hij de rugzak wilde meenemen. Het geld voor het ticket heeft de verdachte per post verstuurd naar een zekere '[betrokkene 5]' eveneens een in Guayaquil woonachtige vriend van [betrokkene 3], over wie de verdachte overigens niets weet te vertellen. Ter terechtzitting in eerste aanleg op 13 november 2009 heeft de verdachte verklaard dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] één en dezelfde persoon zijn. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte op vragen die betrekking hadden op voornoemde personen geantwoord zich niets meer te kunnen herinneren.
Naar het oordeel van het hof zijn gelet op evenvermelde vaagheden en tegenstrijdigheden de door de verdachte afgelegde verklaringen ongeloofwaardig en dienen zij als zodanig terzijde te worden gesteld.
Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de verdachte met de door hem afgelegde verklaringen de werkelijke herkomst van de in de rugtas aangetroffen cocaïne heeft willen verhullen en dat hij daarom geweten heeft dat hij cocaïne binnen Nederland smokkelde en daarop ook het opzet heeft gehad."
5. In zijn arrest van 19 maart 2002, NJ 2002, 567 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het gebruik van een leugenachtige verklaring voor het bewijs:
"Een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen mag volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad tot het bewijs worden gebezigd. Zodanig oordeel zal dan wel zijn grondslag moeten vinden in andere bewijsmiddelen dan de verklaring(en) van de verdachte."
6. In het onderhavige geval heeft het Hof verdachtes verklaring niet aangemerkt als leugenachtig maar als ongeloofwaardig. Deze ongeloofwaardigheid heeft het Hof niet gebaseerd op andere bewijsmiddelen maar louter op de inhoud van de verklaringen van de verdachte. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de ongeloofwaardige verklaringen zijn afgelegd ter bemanteling van de waarheid en de verdachte dus opzet had op de invoer van cocaïne.
7. In aanmerking genomen dat het Hof verdachtes in de ogen van het Hof ongeloofwaardige verklaringen heeft aangemerkt als afgelegd ter bemanteling van de waarheid, te weten dat verdachte opzet op de invoer van cocaïne had, en daaruit de conclusie heeft getrokken dat de verdachte het bewezenverklaarde opzet had, heeft het hof deze verklaringen in wezen kennelijk als leugenachtig opgevat in die zin dat de verdachte opzettelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij geen opzet op de invoer van cocaïne had. Die leugenachtigheid dient te blijken uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Dat is niet het geval.
8. Het middel slaagt.
9. Het tweede middel klaagt dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan in hoger beroep voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, strekkende tot vrijspraak op grond van vormverzuim.
10. Het Hof heeft de hier aan de orde zijnde gevoerde verweren in zijn arrest als volgt weergegeven:
"De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, aangezien het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen omdat hem niet tijdig de cautie is gegeven. De verdachte en diens bagage zijn naar aanleiding van een selectiegesprek onderworpen aan een nadere controle. De douaneambtenaar die de controle uitvoerde merkte op dat de rugzak van de verdachte erg zwaar was. Reeds op dat moment ontstond, aldus de raadsman, een verdenking in de zin van artikel 27, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering, hetgeen ertoe aanleiding had moeten geven dat de verdachte, conform artikel 29, tweede lid Sv, op zijn in het eerste lid van dat artikel gegarandeerde zwijgrecht had moeten worden gewezen. Nu dat niet is gebeurd, dienen alle daarop volgende onderzoeksresultaten als onrechtmatig verkregen te worden bestempeld en te worden uitgesloten van het bewijs. De verdachte dient mitsdien te worden uitgesproken van het tenlastegelegde, aldus de raadsman.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte tegen zijn wil op 1 september 2009 langdurig is ondervraagd buiten de aanwezigheid van zijn raadsman, terwijl de verdachte die aanwezigheid wel gewenst had. Aldus de raadsman dient de uit dat verhoor voortgekomen verklaring van de verdachte te worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen eveneens dient te leiden tot vrijspraak."
en naar aanleiding van die verweren het volgende overwogen:
"[...]
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met het nummer 20090672 van 24 augustus 2009 (dossierparagraaf 1.1) is op voornoemde datum een verscherpte douanecontrole uitgevoerd op vlucht KL754 vanuit Guyaquil (Ecuador). Na een eerste selectiegesprek is de verdachte meegevoerd naar een visitatieruimte, alwaar zijn bagage - te weten een rugzak - aan een nader onderzoek is onderworpen. De douaneambtenaar [verbalisant 1], die de controle uitvoerde, heeft bij het oppakken van de rugzak bemerkt dat deze erg zwaar was. Vervolgens heeft de verbalisant een aantal vragen gesteld aan de verdachte, die door hem zijn beantwoord, en nader onderzoek uitgevoerd op de inhoud van de tas.
Naar het oordeel van het hof vloeide uit de feiten en omstandigheden - zoals hiervoor weergegeven - tot en met het moment waarop [verbalisant 1] opmerkte dat de tas zwaar was, niet het vermoeden voort dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan enig strafbaar feit en was [verbalisant 1] deswege niet verplicht de verdachte op zijn zwijgrecht te wijzen. Er was enkel sprake van douanecontrole. Nu het hof de raadsman niet volgt in zijn betoog, kunnen de door hem aan dat betoog verbonden gevolgen, wat daar ook van zij, onbesproken blijven.
Met betrekking tot het op 1 september 2009 te 11:46 uur afgenomen verhoor van de verdachte en hetgeen de raadsman daaromtrent heeft aangevoerd overweegt het hof als volgt. In het procesverbaal dat naar aanleiding van het verhoor is opgemaakt is de door de verbalisanten gedane mededeling opgenomen dat de raadsman van de verdachte op de hoogte was gesteld van de datum en tijd waarop het verhoor zou plaatsvinden. De verdachte heeft eveneens aangegeven dat zijn raadsman op de hoogte was van het verhoor. Een mededeling van die strekking door de verbalisanten is in het proces-verbaal opgenomen. De verdachte heeft desgevraagd verklaard dat het hem bevreemdde dat zijn raadsman niet bij het verhoor aanwezig kon zijn, maar dat hij ook buiten de aanwezigheid van zijn raadsman bereid was vragen te beantwoorden, hetgeen hij vervolgens ook heeft gedaan.
Naar het oordeel van het hof zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden die afbreuk doen aan het waarheidsgehalte van de inhoud van het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal. Het enkele feit dat uit het door de raadsman overgelegde tolkenbriefje blijkt dat hij op de dag waarop het verhoor heeft plaatsgevonden omstreeks 15:15 uur een afspraak had met de verdachte, is daartoe onvoldoende. De op 1 september 2009 afgelegde verklaring kan mitsdien naar het oordeel van het hof tot het bewijs worden gebezigd."
11. Aan de klachten over de verwerping van het eerste verweer, behelzende een beroep op bewijsuitsluiting wegens schending van het bepaalde in art. 29 Sv Pro, kan worden voorbijgegaan. Het Hof heeft verdachtes verklaringen, voor zover afgelegd op 24 augustus 2009, niet voor het bewijs gebruikt, ook niet in de vorm van ongeloofwaardigheid van hetgeen de verdachte toen heeft verklaard.(1) Van de nadien afgelegde verklaringen is niet gesteld dat de verdachte deze heeft afgelegd zonder dat hem de cautie was gegeven.
12. Hetgeen in de toelichting op het middel tegen de verwerping van het tweede verweer, gericht op uitsluiting van verdachtes verklaringen voor het bewijs omdat hij bij het afleggen daarvan niet werd bijgestaan door een raadsman, naar voren wordt gebracht, bestaat in wezen in een herhaling van hetgeen verdachtes raadsman bij het Hof heeft aangevoerd. Als zodanig bevat het geen stellige en duidelijke klacht tegen het arrest van het Hof.
13. Voor wat betreft het tweede verweer geldt voor het overige dat het in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad niet onbegrijpelijk is, gelet op 's Hofs vaststellingen dat volgens de verdachte zijn raadsman op de hoogte was van het verhoor en dat, hoewel het de verdachte bevreemdde dat zijn raadsman niet aanwezig was, hij bereid was buiten aanwezigheid van zijn raadsman vragen te beantwoorden.
14. Het middel faalt.
15. Het derde middel klaagt dat het Hof niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn het verkorte arrest met bewijsmiddelen heeft aangevuld.
16. Nu namens de verdachte, die toentertijd in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis verkeerde, cassatie is ingesteld op 4 mei 2010 en het verkorte arrest eerst op 23 september 2010 met de bewijsmiddelen is aangevuld, is de termijn van drie maanden als bedoeld in art. 365a, derde lid, Sv overschreden. De wet stelt echter geen sanctie op de niet-nakoming van het bepaalde in art. 365a, derde lid, Sv.(2)
17. Het middel faalt.
18. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB, rov. 3.7
2 HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557.