Conclusie
10/05600
Mr. L. Timmerman
Zitting: 11 maart 2011
Conclusie inzake:
Agrenco Netherlands N.V.
verzoekster tot cassatie
(hierna: Agrenco)
tegen
1. Credit Suisse Brazil (Bahamas) Ltd.
2. Credit Suisse Cayman Branch
3. Natixis S.A.
4. HSH Nordbank A.G.
5. Rosemount Global Trade Finance Fund L.P.
verweerders in cassatie,
(hierna: Credit Suisse c.s.)
Verkorte conclusie
1 Bij beschikking van de rechtbank van 24 augustus 2010 werd aan Agrenco voorlopig surseance van betaling verleend. Bij verzoekschrift van 15 november 2010 hebben Credit Suisse c.s. verzocht de surseance in te trekken onder gelijktijdige faillietverklaring van Agrenco. De rechtbank Amsterdam heeft het verzoek tot intrekking bij vonnis van 26 november 2010 toegewezen en Agrenco in staat van faillissement verklaard.
2 Agrenco is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
Het hof heeft de zaak ter zitting van 14 december 2010 behandeld. Bij arrest van 21 december 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3 Tegen dit arrest heeft Agrenco tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld.
4 Het verzoekschrift bevat twee cassatiemiddelen. Middel 1 is gericht tegen de rov. 2.10 tot en met 2.15 waarin het hof heeft overwogen dat Credit Suisse c.s. ontvankelijk zijn in het verzoek tot intrekking van de voorlopige surseance onder gelijktijdige faillietverklaring van Agrenco. De klacht onder 14 van het beroepschrift voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het beroep op niet-ontvankelijkheid aan de door het hof genoemde omstandigheid dat aan Credit Suisse c.s. alle zekerheden zijn verstrekt, "geen betekenis toekomt".
5 Art. 242 Fw Pro bepaalt dat intrekking kan geschieden op voordracht van de rechter-commissaris, ambtshalve door de rechtbank, op verzoek van de bewindvoerders of op verzoek van één of meer schuldeisers. In rov. 2.12.1 heeft het hof m.i. terecht geoordeeld dat onder schuldeisers in de zin van art. 242 lid 1 Fw Pro moeten worden verstaan alle schuldeisers. Zowel concurrente als bevoorrechte schuldeisers kunnen een verzoek in de zin van art. 242 lid 1 Fw Pro doen(2). Voor het aannemen van die bevoegdheid van bevoorrechte schuldeisers is relevant dat bijvoorbeeld zekerheidseigenaars het faillissement van een schuldenaar ook kunnen uitlokken op grond van art. 1 Fw Pro.(3) Het heeft dan geen zin om deze groep schuldeisers van art. 242 lid 1 Fw Pro uit te sluiten. Het onderdeel faalt.
6 De klachten onder 12 en 13 van het beroepschrift betogen dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, het beroep op niet-ontvankelijkheid van Agrenco heeft beoordeeld in het licht van de stelling dat Credit Suisse c.s. alle zekerheden zijn verstrekt en onder die omstandigheid Credit Suisse c.s. niet meer de in art. 242 lid 1 Fw Pro neergelegde bevoegdheid zouden toekomen. Het hof is daarbij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het misbruik van recht. Voldoende belang bij het verzoekschrift (tot omzetting) en of het gedekt zijn van de vordering van de crediteur kan volgens de klacht wel een factor in de afweging zijn.
7 Het hof heeft in rov. 2.12.2 geoordeeld dat, nu Credit Suisse c.s. vorderingen op Agrenco hebben, zij daarmee voldoen aan het bevoegdheidscriterium van art. 242 lid 1 Fw Pro. Voor een succesvol beroep op het ontbreken van belang of op misbruik van recht is het m.i. noodzakelijk dat blijkt van een bijzondere omstandigheid die de faillietverklaring in het betrokken geval onredelijk maakt. In de klachten 12 en 13 wordt m.i. een beroep gedaan op een omstandigheid die volgens art. 242 lid 1 Fw Pro aan de bevoegdheid om faillissement aan te vragen niet in de weg staat (zie hierboven onderdeel 5 van deze conclusie). Een dergelijke omstandigheid is m.i. onvoldoende voor een beroep op misbruik van recht of op het ontbreken van een redelijk belang. De klachten falen.
8 Ook heeft het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, zich niet uitgelaten over het beroep van Agrenco op niet ontvankelijkheid van Credit Suisse c.s in het licht van het Braziliaanse herstructureringsplan, waarbij Credit Suisse c.s. partij zijn, aldus de klacht onder 15 van het beroepschrift.
9 Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 2.12.2 vastgesteld dat niet in geschil is dat Credit Suisse c.s. vorderingen op Agrenco hebben. Het middel legt voor mij niet duidelijk uit waarom het Braziliaanse herstructureringsplan dat betrekking heeft op dochters van Agrenco aan het geldend maken van de vorderingen van Credit Suisse c.s. door het aanvragen van het faillissement van Agrenco in de weg zou moeten staan. Anders dan klacht 16 stelt meen ik ook dat het oordeel van het hof in rov. 2.12.2 in het licht van partijdebat en hetgeen de rechtbank in haar vonnis onder "schuldenpositie van Agrenco NV" heeft overwogen geen verdere motivering behoefde.
10 Middel 2 komt ook op tegen de rov. 2.10 tot en met 2.15 voor zover het hof daarin heeft overwogen dat de surseance moet worden omgezet in een faillissement. Het hof heeft geoordeeld dat de staat van de boedel zodanig is dat het niet gerechtvaardigd is de surseance te laten voortduren en het vooruitzicht dat de debiteur na verloop van tijd haar crediteuren zal kunnen bevredigen niet langer blijkt te bestaan. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stellingen en weren en bewijsaanbiedingen van Agrenco.
11 Voor de vraag of de surseance moet worden ingetrokken en het faillissement moet worden uitgesproken dient het hof na te gaan - zoals het hof in rov. 2.13 heeft gedaan - of de stand van de boedel zodanig is dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, niet blijkt te bestaan. Daarbij hoefde het hof m.i. niet in te gaan op de omstandigheden die door Agrenco zijn aangevoerd, zoals (i) dat er overeenstemming is over het Braziliaanse herstructureringsplan, waaraan de crediteuren en ook Credit Suisse c.s. gebonden zijn; (ii) dat de grootste crediteuren kunnen worden voldaan uit dat plan; (iii) dat de situatie in Brazilië niet nijpend is, maar deze door Credit Suisse c.s. als slecht wordt gepresenteerd om te bereiken dat door een faillissement Glencore in een positie wordt gebracht dat zij het korte termijn krediet kan verschaffen en (iv) dat Credit Suisse c.s. akkoord waren met terugbetaling van hun vorderingen als voorzien in het plan. Agrenco was zelf geen partij bij het plan en ook de investering van Glencore heeft betrekking op de Braziliaanse dochters. De rechtbank heeft in haar vonnis onder "conclusie" uitgebreid gemotiveerd waarom handhaving van surseance onwenselijk is en er daarbij op gewezen dat gedurende de looptijd (in elk geval veertien jaar) van het plan Agrenco niet op inkomsten vanuit de Braziliaanse dochters kan rekenen. Om die reden verkeert Agrenco de gehele periode in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De stellingen van Agrenco doen niet af aan dit oordeel van de rechtbank. Het hof hoefde dan ook niet in te gaan op de stellingen van Agrenco, zodat het middel faalt.
12 De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 29 december 2010.
2 Zie HR 7 september 1984, LJN: AG4859, NJ 1985, 51, m.nt. G en Wessels, Insolventierecht VIII (2007), par. 8230.
3 HR 29 november 1968, LJN: AC4898, NJ 1969, 250. Zie tevens HR 18 juni 1982, LJN: AG4412, NJ 1983, 1; HR 10 mei 1996, LJN: ZC2076, NJ 1996, 524.