Conclusie
10/03874
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 8 april 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vader],
verzoeker tot cassatie,
adv.: mr. P. Garretsen,
tegen
[De moeder],
verweerster in cassatie,
adv.: mr. M.E.M.G. Peletier.
Deze gezags- en omgangszaak leent zich voor een verkorte conclusie.
1. Partijen (hierna: de vader resp. de moeder) hebben een affectieve relatie gehad. Daaruit is op [geboortedatum] 2004 een zoon geboren. De vader heeft het kind erkend. De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag.
2. Op het de onderhavige (bodem)procedure inleidend en later vermeerderd verzoek van de moeder en op het zelfstandig verzoek van de vader heeft de rechtbank Arnhem, nadat het bij tussenbeschikking van 1 juni 2007 gevraagde rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) op 18 maart 2009 was uitgebracht, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 29 juli 2009 het gezamenlijk gezag van de ouders over het kind beëindigd, bepaald dat het gezag over het kind wordt uitgeoefend door de moeder, en de vader het recht op omgang met het kind ontzegd.
3. Hangende deze procedure zijn tussen partijen tal van kortgedingprocedures gevoerd. Voor zover thans van belang kan worden vermeld dat bij vonnis in kort geding van 7 maart 2007 de hoofdverblijfplaats van het kind voorlopig bij de moeder is bepaald, waarna bij kortgedingvonnis van 15 juni 2007 voor de duur van de bodemprocedure een omgangsregeling is vastgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat de moeder op advies van de Raad in april 2008 met het kind is ondergedoken en de omgang heeft stopgezet. Nadat de moeder bij kortgedingvonnis van 4 juni 2008 tot medewerking aan de voorlopige omgangsregeling was veroordeeld, heeft het hof in spoedappel bij arrest van 19 augustus 2008 de voorlopige omgangsregeling geschorst; het daartegen gerichte cassatieberoep van de vader is door Uw Raad bij arrest van 11 december 2009, LJN BK0668, RvdW 2010, 17 verworpen.
4. Op het hoger beroep van de vader in de onderhavige procedure heeft het gerechtshof Arnhem bij beschikking van 1 juni 2010 de beschikking van de rechtbank van 29 juli 2009 bekrachtigd.
5. Het tijdig door de vader ingestelde cassatieberoep omvat drie middelen.
6. Middel 1 is (blijkens de onderdelen 4.1 en 4.9) gericht tegen zowel 's hofs vaststelling van de feiten als de (gehele) motivering van de beslissing (rov. 3 resp. 4).
In onderdeel 4.2 wordt, zo begrijp ik, geklaagd dat het hof bij de vastgestelde feiten niet heeft vermeld dat uitgerekend de instantie die over beide ouders moest rapporteren (lees: de Raad) eenzijdig voor de moeder heeft gekozen door deze te adviseren met het kind onder te duiken en op die manier de door de rechter opgelegde (voorlopige) omgangsregeling tussen de vader en het kind tot een einde te brengen. Deze klacht faalt reeds omdat het hierbij niet om een feit, maar om een kwalificatie althans gevolgtrekking gaat. Onderdeel 4.3 klaagt dat in de feitenvaststelling ontbreekt dat - samengevat - de vader sedert 20 april 2008 geen contact meer met het kind heeft gehad, aanvankelijk in strijd met de omgangsregeling en vervolgens omdat de moeder er in geslaagd is hem de omgang bij kortgedingvonnis te laten ontzeggen. Voor zover bij een dergelijke formulering al kan worden gesproken van objectieve feiten, faalt de klacht omdat het middel niet duidelijk maakt waarom de enkele vaststelling van deze feiten tot een andere beslissing zou hebben geleid. Voorts heeft het hof de weigering van de moeder om uitvoering aan de omgangsregeling te geven en de daarmee verband houdende, in drie instanties gevoerde procedure vermeld in rov. 3.9, 3.10 en 3.13, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.
7. Voortbouwend op voormelde 'feiten' (in onderdeel 4.4 aangevuld met het feit dat de vader medewerking aan het Raadsrapport heeft geweigerd wegens de vraagstelling) wordt in onderdeel 4.5 geklaagd - kennelijk met het oog op 's hofs overweging 4.3, blz. 5 bovenaan - dat het hof er niet mee kon volstaan de bevindingen uit het rapport van de Raad over te nemen en tot de zijne te maken, nu geen onafhankelijke rapportage over de vader voorhanden was. In dit verband merkt onderdeel 4.7 het rapport van de Raad aan als niet-objectief, waarna in onderdeel 4.8 wordt geklaagd dat het hof door de bevindingen uit dit rapport tot de zijne te maken heeft gehandeld in strijd met art. 6 EVRM Pro.
8. Deze klachten falen. Het hof heeft het rapport van de Raad kennelijk niet als onvoldoende objectief aangemerkt. Deze aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering is niet onbegrijpelijk. Zoals mijn ambtgenoot Huydecoper opmerkte in zijn conclusie voor het arrest van 11 december 2009, brengt het enkele feit dat de Raad tijdens zijn onderzoek aanleiding heeft gezien om in te grijpen (te weten: de moeder tot stopzetting van de omgang te adviseren) niet mee dat de Raad als partijdig of onvoldoende onbevooroordeeld zou moeten worden aangemerkt. Niets wijst erop dat de Raad zich bij de beantwoording van de onderzoeksvragen (rapport blz. 6-7) niet daadwerkelijk heeft laten leiden door de belangen van het kind.
9. Het middel bevat tenslotte de klacht (in onderdeel 4.8 i.v.m. onderdelen 4.6-4.7) dat het hof de artikelen 810a lid 1 Rv en art. 6 EVRM Pro heeft geschonden door de vader niet, alvorens te beslissen, in de gelegenheid te stellen een contra-expertise te laten opstellen en in het geding te brengen. Deze klacht faalt voor zover zij voortbouwt op de hierboven verworpen stelling dat het Raadsrapport niet als objectief kan worden aangemerkt. Voorts ziet zij eraan voorbij dat het hof uitdrukkelijk en in cassatie niet bestreden heeft overwogen dat de vader ter zitting heeft gesproken over een contra-expertise van het door het NIFP verrichte onderzoek maar daaromtrent niets heeft overgelegd, noch anderszins een deskundigenrapportage heeft overgelegd waarmee inzicht kan worden gegeven in zijn psychische gesteldheid (rov. 4.3). Daarbij heeft het hof in de stellingen van de vader kennelijk en niet onbegrijpelijk niet een verzoek om aanhouding gelezen, waarvoor ik tevens verwijs naar de bespreking van middel III. De klacht over schending van art. 6 EVRM Pro wordt verder op geen enkele wijze onderbouwd.
10. Middel II is (blijkens de onderdelen 5.1 en 5.7) gericht tegen rov. 4.3 en 4.7, waarin het hof de grieven tegen de beslissingen van de rechtbank tot toekenning van het eenhoofdig gezag respectievelijk ontzegging van de omgang verwerpt. Het middel neemt, zoals onderdeel 5.2 aangeeft, het gestelde in middel I tot uitgangspunt en bouwt daar geheel op voort. Waar bedoeld uitgangspunt - dat een onafhankelijk onderzoek heeft ontbroken (onderdeel 5.4) c.q. het hof ten onrechte het rapport van de Raad in zijn oordeelsvorming heeft betrokken (onderdeel 5.5) - moet worden verworpen, faalt ook dit middel, dat voor het overige geen duidelijke klachten bevat.
11. Middel III is (gelet op de onderdelen 6.1 en 6.5) eveneens gericht tegen rov. 4.3 en 4.7. De onderdelen 6.3 en 6.4 klagen dat het hof niet is ingegaan op een aantal als essentieel aan te merken stellingen in de daags voor de zitting bij brief van 19 april 2010 in het geding gebrachte brief van de vader(1), die, zoals in onderdeel 6.2 met juistheid wordt opgemerkt, door het hof alsnog is toegelaten (rov. 2.7). Bij deze klacht staat voorop dat de 33 pagina's tellende brief van de vader vrijwel ongestructureerd is en dat conclusies ontbreken. Wat betreft de gepretendeerde stelling dat aanvullend extern onderzoek dient plaats te vinden alvorens het hof zijn eindbeslissing geeft: op de aangegeven vindplaatsen (blz. 3, 19-21 en 26-28) wordt deze stelling niet, althans niet duidelijk aangetroffen, terwijl in de passages waarin over een aanvullend onderzoek wel wordt gesproken (blz. 10, 22, 31) steeds het voorbehoud wordt gemaakt dat het hof een dergelijk onderzoek noodzakelijk acht. Het hof heeft in deze stellingen kennelijk geen concreet en deugdelijk gemotiveerd verzoek om aanhouding ten behoeve van het verrichten van een contra-expertise in de zin van art. 810a Rv gelezen(2), hetgeen niet onbegrijpelijk is. Indien de stellingen betrekking hebben op een deskundigenbenoeming, ziet het middel er aan voorbij dat het aan het hof als feitenrechter is overgelaten om al dan niet tot benoeming van een deskundige over te gaan. Tenslotte is niet onbegrijpelijk dat het hof op de overige in onderdeel 6.3 aangeven vindplaatsen geen essentiële stellingen heeft ontwaard als verder nog in het onderdeel bedoeld. Ook middel III faalt.
12. Nu de in de middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, strekt de conclusie tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De brief d.d. 19 april 2010 met bijlage bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.
2 Burgerlijke Rechtsvordering (Doek), art. 810a, aant. 3 en 4.