Conclusie
10/00482
Mr. L. Timmerman
Zitting 8 april 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiser 4]
in hun hoedanigheid van erfgenamen van
1. [Betrokkene 1]
2. [Betrokkene 2](1)
(hierna afzonderlijk: [betrokkene 1] en [betrokkene 2])
eisers tot cassatie,
(hierna: [eiser] c.s.)
Tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
verweerders in cassatie,
(hierna: [verweerder] c.s.)
1. Feiten(2)
1.1 In 2002 hebben [verweerder] c.s. de aan hen in eigendom toebehorende woning met aanhorigheden te [plaats], te koop aangeboden. Tot de aanhorigheden van de woning behoort een loods.
1.2 Ter bemiddeling bij de verkoop hebben [verweerder] c.s. makelaar [betrokkene 3] ingeschakeld.
1.3 [Eiser] c.s. hebben in 2002 de woning enige malen bezichtigd. Bij één van die bezichtigingen was de zoon van [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 4]) aanwezig.
1.4 Op 31 december 2002 hebben [verweerder] c.s. en [eiser] c.s. overeenstemming bereikt over de koop van de woning door [eiser] c.s. voor € 375.000.
1.5 Op 8 januari 2003 heeft [betrokkene 4] een schriftelijke koopakte ter ondertekening verzonden naar [eiser] c.s. [eiser] c.s. hebben deze koopakte ondertekend.
1.6 Na ondertekening van de koopakte door [eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. op 12 januari 2003 de koopakte ondertekend. Zij hebben aan art. 10 sub e van Pro de koopakte, waarin staat dat de verkoper verklaart "dat er voor zover bekend in of aan het object geen asbest of asbesthoudende stoffen aanwezig zijn", de vermelding "loods" toegevoegd, daarmee aangevend dat zich in het dak van de loods wel asbest bevond.
1.7 De notariële transportakte met betrekking tot de woning is verleden op 14 februari 2003. [Eiser] c.s. hebben in deze akte de volgende bepaling doen opnemen:
"Asbest Artikel 7
Bij het totstandkomen van de koopovereenkomst is door de makelaar niet aan koper meegedeeld dat asbest aanwezig is in het dak van de loods. Ook in de door koper ondertekende koopovereenkomst is daarvan geen melding gemaakt. Verkoper had de aanwezigheid van die asbest aan de makelaar gemeld. Koper behoudt zich terzake alle rechten voor."
1.8 [Eiser] c.s. hebben het dak van de loods laten saneren voor € 5.712. Bij brief van 19 maart 2003 hebben [eiser] c.s. dit bedrag als schade van [verweerder] c.s. gevorderd. Op 7 juli 2003 heeft de raadsman van [eiser] c.s., mr. Holthuijsen, [verweerder] c.s. nogmaals tot betaling van dit bedrag gesommeerd.
1.9 Bij brief van 22 september 2003 heeft mr. Holthuijsen aan [verweerder] c.s. melding gemaakt van een gesprek dat hij met [betrokkene 3] heeft gehad en waarin [betrokkene 3] zou hebben gezegd dat er ook asbest aanwezig is in de dakbedekking van de woning. Op grond van dit gesprek vordert mr. Holthuijsen namens [eiser] c.s. in de brief dat [verweerder] c.s. de asbesthoudende dakbedekking van het huis laten verwijderen en vervangen door nieuwe dakbedekking.
1.10 [Eiser] c.s. hebben bij de rechtbank te Maastricht een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek naar de aanwezigheid van asbest in de dakbedekking van de woning. De rechtbank heeft bij beschikking van 27 april 2004 dit verzoek toegewezen en een voorlopig deskundigenbericht bevolen.
1.11 De deskundige heeft zijn rapport uitgebracht en zijn conclusies houden in dat asbest is verwerkt in de dakbedekking van de woning. Het betreft witte asbest in orde van grootte 2-5% m/m over een oppervlak van ca. 280m². De deskundige geeft voorts aan dat de kosten die redelijkerwijs gemoeid zullen zijn met het vervangen van de asbesthoudende dakbedekking kunnen worden begroot op € 65.000. Over de asbesthoudende beplating merkt de deskundige voorts nog op:
"Het valt op dat de platen zowel binnen als buiten zichtbaar zijn; Binnen enkel op de zolder die als opslag dient, buiten bij de overstekken van het hellend vlak."
Op de door de rechtbank gestelde vraag of de onderhavige zaak de deskundige overigens nog aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen antwoordt de deskundige:
"Gezien de technische staat van de asbesthoudende platen, het type plaat en asbest, de huidige functie en de plaatsen waar deze zijn toegepast (onder andere de buitensituatie en onbewoonde gedeelten), concludeert INTRON dat er momenteel geen direct risico voor de bewoners aanwezig is, bepaald volgens het beoordelingsmodel bepaling risico's van asbest (vereenvoudigde methode, bijlage 4 van BRL 5052). De platen hoeven daarom niet te worden verwijderd. Er mogen echter geen tussentijdse bewerkingen aan plaatsvinden. Gezien de conditie van de raden van de platen kan worden gesproken over "licht beschadigd" en "verweerd". Bij verder beschadigingen en/of verwering adviseert intron wel om direct maatregelen te treffen (concentratiemetingen en/of verwijdering). Verwijdering van de platen binnen een periode van 5 à 10 jaar is vanuit het oogpunt van gezondheidsrisico sowieso aan te bevelen."
1.12 Op 20 januari 2005 heeft mr. Holthuijsen [verweerder] c.s. gesommeerd tot betaling van € 90.000. [Verweerder] c.s. hebben daaraan geen gehoor gegeven.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 9 mei 2005 hebben [eiser] c.s. [verweerder] c.s. in rechte betrokken voor de rechtbank te Maastricht. [Eiser] c.s. hebben onder meer gevorderd, primair, op grond van dwaling de koopovereenkomst te wijzigen in dier voege dat de door [eiser] c.s. verschuldigde koopsom wordt verminderd met € 83.062 en [verweerder] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld dit bedrag aan [eiser] c.s. te betalen en, subsidiair, op grond van non-conformiteit, dat [verweerder] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 83.062.
2.2 Bij tussenvonnis van 17 mei 2006 heeft de rechtbank de primaire vordering tot wijziging van de koopovereenkomst toewijsbaar geoordeeld voor wat betreft de aanwezigheid van asbest in de loods. De subsidiaire vordering heeft de rechtbank aanstonds niet voor toewijzing vatbaar geoordeeld. Ten aanzien van de primaire vordering heeft de rechtbank [eiser] c.s., voor wat betreft de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning, toegelaten te bewijzen dat [verweerder] c.s., op de vraag van [eiser] c.s. of er in enig deel van de woning asbest aanwezig was, hebben geantwoord dat in het dak van de woning geen asbest aanwezig was dan wel dat [betrokkene 3] (in een gesprek met mr. Holthuijsen) gezegd heeft: "Net zoals iedereen kon zien dat er asbest zit in het dak van het huis".
2.3 Bij eindvonnis van 2 mei 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] c.s. zijn geslaagd in beide onderdelen van de bewijsopdracht. De rechtbank heeft de primaire vordering van [eisers] in haar geheel toegewezen.
2.4 [Verweerder] c.s. zijn van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft bij eindarrest van 8 september 2009 de vonnissen vernietigd voor zover het het asbest in het dak van de woning betreft. Het hof wijzigt de gevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in dier voege dat de door [eiser] c.s. verschuldigde koopprijs wordt verminderd met € 5.712 en veroordeelt [verweerder] c.s. hoofdelijk tot betaling van dit bedrag aan [eiser] c.s.
2.5 [Eiser] c.s. hebben tegen het eindarrest tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. [Eiser] c.s. hebben hun standpunten nog schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Tegen het arrest zijn twee cassatiemiddelen gericht, elk bestaand uit diverse onderdelen. De onderdelen richten met name klachten tegen 's hofs oordeel dat het beroep van [eiser] c.s. op dwaling op het punt van de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning niet opgaat. 's Hofs oordeel komt op het volgende neer:
- Er moet van worden uitgegaan dat [betrokkene 3] zelf wist dat de dakbeplating van de woning van asbest was, maar er is geen grond om deze wetenschap van [betrokkene 3] aan [verweerder] c.s. toe te rekenen (rov. 10.4.2);
- Niet is komen vast te staan dat [verweerder] c.s. zelf wetenschap hadden van de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van de woning (rov. 10.4.3);
- Wanneer [verweerder] c.s. niet zodanig expliciet en uitdrukkelijk aan [eiser] c.s. hebben meegedeeld dat geen asbest in het dak van de woning aanwezig was prevaleert in de omstandigheden van het geval de onderzoeksplicht van [eiser] c.s. (rov. 10.4.5);
- Niet is komen vast te staan dat [verweerder] c.s. een dergelijke onvoorwaardelijke mededeling hebben gedaan (rov. 10.4.6-10.4.7).
3.2 Het eerste cassatiemiddel bestaat uit 12 onderdelen. Ik bespreek de onderdelen voor zover daarin zelfstandige klachten voorkomen. Onderdelen 1.4-1.6 vallen met name rov. 10.4.2 aan. Onderdelen 1.2, 1.3 en 1.7-1.9 lijken met name betrekking te hebben op rov. 10.4.3 en onderdelen 1.10 en 1.11 op rov. 10.4.5-10.4.7. Ik bespreek de onderdelen in deze volgorde. In onderdelen 2.3 en 2.4 zijn ook zelfstandige klachten gericht tegen rov. 10.4.5. Het is het meest efficiënt om deze onderdelen ook bij de behandeling van onderdelen 1.10 en 1.11 te bespreken.
3.3 In rov. 10.4.2 overweegt het hof over het toerekenen van kennis van [betrokkene 3] aan [verweerder] c.s.:
"Het hof is echter - anders dan de rechtbank - van oordeel dat er geen grond is om deze wetenschap van [betrokkene 3] [over de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van de woning, LT] aan [verweerder] c.s. toe te rekenen in het kader van het door [eiser] c.s. gedane beroep op dwaling. Naar het oordeel van het hof kan [betrokkene 3] niet worden beschouwd als vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. omdat naar vaste rechtspraak de opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een juist geen volmacht inhoudt tot het verrichten van rechtshandelingen maar zich in beginsel slechts uitstrekt tot het verrichten van feitelijke handelingen, waaronder het voeren van verkoopgesprekken dient te worden begrepen. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 3] in dit geval bij uitzondering wel als vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. zou hebben te gelden: het enkele feit dat [betrokkene 3] verkoopgesprekken voerde is hiertoe in elk geval onvoldoende. [...] Naar het oordeel van het hof is voor toerekening van wetenschap buiten het geval van vertegenwoordiging, zeker als het gaat om toerekening van wetenschap aan een particuliere verkoper die deze wetenschap zelf niet bezit, slechts in bijzondere omstandigheden plaats. Gesteld noch gebleken is echter dat dergelijke bijzondere omstandigheden zich hier voordoen. Het hof wijst er in dit verband op dat partijen zich tijdens de bezichtigingen, zoals blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen, vooral met elkaar hebben verstaan over de eigenschappen van het huis en dat [betrokkene 3] daarbij niet aanwezig was, terwijl de - tijdens één van de bezichtigingen - wèl aanwezige [betrokkene 4], toen van de zijde van [eiser] c.s. aan hem de vraag werd gesteld of asbest aanwezig was in het huis, heeft gezegd dat hij dat niet wist om vervolgens [eiser] c.s. naar [verweerder] c.s. te verwijzen. Hieruit blijkt dat, anders dan van de zijde van [verweerder] c.s. tijdens de comparitie is verklaard, makelaar [betrokkene 3] slechts een beperkte rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Voor toerekening van de wetenschap van [betrokkene 3] aan [verweerder] c.s. is dan ook reeds op deze grond geen reden. Het hof is voorts van oordeel dat het te dezen door de rechtbank toepasselijk geachte art. 6:172 BW Pro hier toepassing mist omdat [betrokkene 3] niet heeft te gelden als vertegenwoordiger en omdat het in dit geval niet gaat om aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. voor een door [betrokkene 3] gepleegde onrechtmatige daad maar om de vraag of de wetenschap van [betrokkene 3] aan [verweerder] c.s. kan worden toegerekend in het kader van een beroep op dwaling. Ook het door [eiser] c.s. in dit verband gedane beroep op art. 6:76 BW Pro faalt naar het oordeel van het hof, omdat het hier evenmin gaat om de aansprakelijkheid voor gedragingen van een hulppersoon bij de uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst."
3.4 Onderdeel 1.4 voert aan dat [betrokkene 3] op het gebied van informatievoorziening als vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. optrad omdat [verweerder] c.s. ter gelegenheid van de comparitie van partijen hebben verklaard dat zij de informatievoorziening geheel aan [betrokkene 3] overlieten. Volgens onderdeel 1.5 is 's hofs oordeel daarmee onjuist omdat de rol van [betrokkene 3] uitgebreider is dan het hof aanneemt. [Verweerder] c.s. hebben door hun handelswijze de situatie laten ontstaan en voortbestaan dat de wetenschap van [betrokkene 3] in deze omstandigheden van het geval aan hen moet worden toegerekend. In ieder geval heeft [betrokkene 3] te gelden als hulppersoon van [verweerder] c.s., aldus onderdeel 1.6.
3.5 Voor zover onderdeel 1.4 betoogt dat het hof [betrokkene 3] ten onrechte niet als vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. heeft aangemerkt geldt dat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Informatievoorziening door de makelaar is, evenals het voeren van verkoopgesprekken, een feitelijke handeling. Dat [verweerder] c.s. de informatievoorziening aan [betrokkene 3] overlieten, gaat, wat daarvan verder ook zij, niet verder dan het door het hof omschreven normale geval van makelaarsbemiddeling(4) en houdt geen volmacht in tot het verrichten van enige rechtshandeling op grond waarvan [betrokkene 3] (op dit punt) als vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. moet worden aangemerkt. Voor zover het onderdeel betoogt dat 's hofs oordeel omtrent art. 6:172 BW Pro onjuist is faalt het. Uit de door het hof geschetste gang van zaken rond de verkoop van het huis blijkt niet dat [betrokkene 3] als vertegenwoordiger van [verweerder] c.s. optrad.
3.6 Gezien het voorgaande faalt ook onderdeel 1.5. De door het hof omschreven gang van zaken bij de bezichtigingen in aanmerking nemende is de rol van [betrokkene 3] niet groter geweest dan het hof heeft aangenomen. Of [verweerder] c.s. de informatievoorziening al dan niet aan [betrokkene 3] hebben overgelaten doet gezien die weergave van gebeurtenissen, die in cassatie niet wordt bestreden, niet ter zake.
3.7 Onderdeel 1.6 kan evenmin slagen nu art. 6:76 BW Pro geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of in het kader van dwaling de wetenschap van [betrokkene 3] kan worden toegerekend aan [verweerder] c.s.
3.8 Zoals in alinea 3.1 aangegeven heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] c.s. zelf geen wetenschap hebben ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning. Het hof overweegt daartoe meer in het bijzonder in rov. 10.4.3:
"Weliswaar stellen [eiser] c.s. dat [verweerder] c.s. van de aanwezigheid op de hoogte hadden moeten zijn geweest omdat zij al langer in het huis woonden maar dit enkele feit is als onderbouwing voor de stelling dat [verweerder] c.s. wisten van de aanwezigheid van het asbest in de woning onvoldoende. Voorts is niet gebleken dat makelaar [betrokkene 3] met [verweerder] c.s. over de aanwezigheid van asbest heeft gesproken. [Verweerder] c.s. hebben verder gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte waren van de aanwezigheid van asbest in het woonhuis. Zij hebben daartoe aangevoerd dat zij in 1993, toen zij het huis hebben gekocht, van hun toenmalige verkopers te horen hebben gekregen dat de verbouwingen aan het huis waren uitgevoerd nadat asbest reeds verboden was. Ook uit de ter gelegenheid van de getuigenverhoren afgelegde verklaringen van [verweerder] c.s. kan niet worden afgeleid dat [verweerder] c.s. op de hoogte waren van het asbest in het dak van de woning. Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verklaringen veeleer dat [verweerder] c.s. er vanuit gingen dat er geen asbest in het dak van de woning was verwerkt. Dat [verweerder] c.s. niet wisten dat het dak van het woonhuis asbest bevatte vindt naar het oordeel van het hof voorts steun in het feit dat zij, alvorens de schriftelijke koopakte op 12 januari 2003 te ondertekenen, wèl aanleiding hebben gezien om melding te maken van asbest in het dak van de loods (waarvan zij wisten), maar niet van asbest in het dak van de woning. Het hof is dan ook van oordeel dat het, gelet op een en ander, op de weg van [eiser] c.s. had gelegen hun stelling dat [verweerder] c.s. wetenschap hadden van de aanwezigheid van asbest in het woonhuis, nader te onderbouwen en aannemelijk te maken."
3.9 Onderdeel 1.2 bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken het oordeel van de deskundige dat de datering van asbesthoudende dakbeplating moet zijn gelegen in de jaren 1987-1988. Volgens het onderdeel is dit van belang nu [verweerder] c.s. zich erop hebben beroepen dat zij een asbestvrij huis hadden gekocht. Onderdeel 1.3 bouwt op het door [verweerder] c.s. gestelde voort door als uitgangspunt te nemen dat [verweerder] c.s. wetenschap moeten hebben gehad van de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van de woning. Volgens het onderdeel heeft het hof dit aspect ten onrechte niet betrokken in rov. 10.4.2. Onderdelen 1.7 en 1.8 betogen vervolgens dat, gezien de getuigenverklaring van [betrokkene 3], onjuist is 's hofs oordeel dat [betrokkene 3] met [verweerder] c.s. niet heeft gesproken over de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van de woning en [verweerder] c.s. ervan uitgingen dat geen asbest in het dak van de woning aanwezig was. Volgens onderdeel 1.9 hebben [eiser] c.s. de zelfstandige wetenschap van [verweerder] c.s. bij de aanwezigheid van het asbest voldoende aannemelijk gemaakt.
3.10 Onderdeel 1.2 faalt. Het jaar waarin de asbesthoudende dakbeplating is aangebracht is voor de bepaling van de bedoelde wetenschap van [verweerder] c.s. irrelevant. Dat [verweerder] c.s. in de veronderstelling waren dat zij een asbestvrije woning hadden gekocht toont de aanwezigheid van die wetenschap bij hen ook niet aan. Dit gegeven toont juist aan, conform 's hofs oordeel, dat [verweerder] c.s. geen weet hadden van het asbest dat zich in het dak van de woning bevond.
3.11 Onderdeel 1.3 kan ook niet tot cassatie leiden. Waar het onderdeel verwijst naar 10.4.2 geldt dat bij de beantwoording van de vraag die daar voorlag, namelijk of de wetenschap van [betrokkene 3] omtrent de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning kon worden toegerekend aan [verweerder] c.s., de eigen wetenschap van [verweerder] c.s. juist niet relevant is. Komt vast te staan dat deze wetenschap bij [verweerder] c.s. aanwezig is, dan behoeft toerekening van de wetenschap van [betrokkene 3] aan [verweerder] c.s. niet meer te worden vastgesteld. De zelfstandige wetenschap van [verweerder] c.s. kan, anders dan het onderdeel verdedigt, zonder nadere toelichting die ontbreekt ook niet op voorhand uit de enkele mededeling van [betrokkene 3], dat iedereen kon zien dat er asbest in het dak van het huis zat, worden afgeleid. Uit die mededeling volgt niet dat [verweerder] c.s. die wetenschap ook daadwerkelijk bezaten.
3.12 Onderdeel 1.7 faalt, omdat uit de enkele verklaring van [betrokkene 3] dat hij met [verweerder] c.s. heeft gesproken over de aan het dak van de woning uitgevoerde renovatie en zich niet meer kan herinneren of tussen hem en [verweerder] c.s. gesproken is over het gebruik van asbest in de platen, aan 's hofs oordeel in rov. 10.4.3 niet afdoet.
3.13 Onderdeel 1.8 kan evenmin tot cassatie leiden. Dat wat in het onderdeel wordt gesteld toont niet aan dat bij [verweerder] c.s. zelfstandig wetenschap aanwezig was dat er asbest in het dak van de woning was verwerkt. Ik verwijs ook naar de bespreking van onderdeel 1.3 in alinea 3.11 hierboven. Bovendien is slechts komen vast te staan dat [betrokkene 3] de litigieuze mededeling na verkoop van de woning heeft gedaan aan de raadsman van [verweerder] c.s. Daarmee staat niet vast dat hij een en ander voor de verkoop van de woning heeft besproken met [verweerder] c.s. en wat die mededeling dan precies inhield.
3.14 Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook onderdeel 1.9 tevergeefs is voorgesteld. Bovendien volgt uit het onderdeel niet waar [eiser] c.s. de namens hen in cassatie aangevoerde feiten en omstandigheden in feitelijke instanties hebben aangevoerd.
3.15 Ik kom nu toe aan de bespreking van de onderdelen die rov. 10.4.5-10.4.7 betreffen. Het hof heeft daarin over de onderzoeksplicht van [eiser] c.s. en de kwalificatie van de door [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. gedane mededeling over de afwezigheid van asbest in het dak van de woning overwogen:
"10.4.5. Het voorgaande neemt niet weg dat aan [eiser] c.s. een beroep op dwaling toekomt indien aan hen door [verweerder 1] expliciet de mededeling is ge[d]aan dat in het woonhuis geen asbest aanwezig was. Het enkele feit immers dat [[verweerder] c.s. er zelf vanuit zijn gegaan dat het dak van de woning geen asbest bevatte, en aldus te goeder trouw waren staat niet aan een beroep op dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 aanhef Pro en onder a in de weg omdat - zoals [eiser] c.s. terecht stellen en anders dan [verweerder] [c.s.] in de toelichting op hun grieven kennelijk menen - ook een inlichting die te goeder trouw gedaan wordt aanleiding kan geven tot een geslaagd beroep op dwaling. Niet iedere inlichting rechtvaardigt echter een beroep op dwaling. Naar het oordeel van het hof heeft in het onderhavige geval te gelden dat [eiser] c.s. alleen dan, zonder verder onderzoek, op een mededeling van [[verweerder] c.s. omtrent de afwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis af mochten gaan, indien deze mededeling zodanig expliciet en uitdrukkelijk was dat deze geen ruimte voor twijfel liet op dat punt. Indien de mededeling niet zodanig expliciet was, prevaleert naar het oordeel van het hof, in de omstandigheden van het geval de eigen onderzoeksplicht van [eiser] c.s. omdat [eiser] c.s. er dan niet zonder meer vanuit mochten gaan dat de woning asbestvrij was, nu het hier gaat om een woning die voor 1900 is gebouwd (deskundigenrapport INTRON, productie 8 bij inl. dagv.).
10.4.6. Het hof overweegt met betrekking tot de door [verweerder] c.s. aan [eiser] c.s. gedane mededeling over de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis als volgt. [Betrokkene 2] en haar dochter [eiseres 1] hebben beiden verklaard dat [verweerder 1] op de vraag naar asbest in het dak van de woning heeft geantwoord "van niet" omdat asbestplaten in die tijd niet meer gebruikt mochten worden. [Verweerder 1] heeft verklaard dat hij heeft gezegd dat "voor zover ik weet er geen asbest in het dak van de woning aanwezig was en in die tijd geen asbesthoudende platen meer gebruikt mochten worden" en [verweerster 2] heeft verklaard dat op de vraag van [eiser] c.s. altijd is geantwoord dat [verweerder] c.s. er vanuit gingen dat er geen asbest in het dak zat, omdat er een nieuw dak was gelegd.
10.4.7. Het hof is van oordeel dat op grond van deze getuigenverklaringen niet bewezen kan worden geacht dat [verweerder] c.s. een onvoorwaardelijke mededeling hebben gedaan dat in het dak van het woonhuis geen asbest aanwezig was. Ook indien uitgegaan wordt van de lezing van [eiser] c.s. en [verweerder] c.s. derhalve op de vraag van [eiser] c.s. of asbest in de woning aanwezig was steeds hebben geantwoord dat het dak van het woonhuis geen asbest bevatte omdat toen het dak gelegd werd asbest niet meer gebruikt mocht worden, was deze mededeling van [verweerder] c.s. een geclausuleerde mededeling in die zin dat [verweerder] c.s. de mededeling dat er geen asbest in het dak zat steeds vergezeld hebben doen gaan van de opmerking dat asbestplaten, ten tijde van de verbouwing waarbij de dakplaten zijn aangebracht, niet meer gebruikt mochten worden. Naar het oordeel van het hof hadden [eiser] c.s. uit deze - aldus geclausuleerde - mededeling niet meer of anders mogen afleiden dan dat [verweerder] c.s. ervan uitgingen dat er geen asbest in het dak van de woning aanwezig was en mochten zij de mededeling niet opvatten als een expliciete en uitdrukkelijke mededeling dat het dak vrij was van asbest. Naar het oordeel van het hof had het dan ook op de weg van [eiser] c.s. gelegen om, nu de mededeling van [verweerder] c.s. ruimte voor twijfel liet, teneinde te voorkomen dat men in dwaling zou komen te verkeren, voorafgaande aan de koop van de woning zelf nader onderzoek te verrichten naar de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis. Nu zij dat niet hebben gedaan dient het risico voor de aanwezigheid van asbest in het dak van het woonhuis, mede in verband met [het] bepaalde in art. 10 sub e van Pro de koopakte voor rekening van [eiser] c.s. te blijven."
3.16 Wat betreft de klachten gericht tegen rov. 10.4.5 is onderdeel 2.3 het meest vergaand. Daarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voor een geslaagd beroep op dwaling door [eiser] c.s. sprake moet zijn van een door [verweerder] c.s. afgegeven garantie omtrent de afwezigheid van asbest in de woning. Onderdeel 1.10 komt op tegen 's hofs oordeel dat van een ongeclausuleerde mededeling van [verweerder] c.s. geen sprake is. Het onderdeel voert daartoe aan dat [betrokkene 3] heeft verklaard van zijn zoon te hebben gehoord dat [verweerder 1] heeft geantwoord dat er geen asbest in het dak zat. Het hof heeft deze verklaring ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken, aldus het onderdeel. Onderdeel 1.11 klaagt dat het hof in het slot van rov. 10.4.5 ten onrechte de feiten en/of verweermiddelen van [verweerder] c.s. heeft aangevuld, door te overwegen dat [eiser] c.s. er niet van mochten uitgaan dat de woning asbestvrij zou zijn aangezien de woning dateert van vóór 1900, waarbij het hof verwijst naast het deskundigenrapport. Onderdeel 2.4 bevat dezelfde klacht als onderdeel 1.11, aangevuld met de klacht dat 's hofs overweging ook niet strookt met het gegeven dat het dak van de woning in 1993 was gerenoveerd, zodat [eiser] c.s. de aanwezigheid van asbest niet behoefden te verwachten.
3.17 Onderdeel 2.3 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. 's Hofs overweging over het karakter van de door [verweerder] c.s. gedane mededeling komt niet neer op een door [verweerder] c.s. afgegeven garantie, maar op een mededeling die zonder voorbehoud is gegeven en die voor de ontvanger geen ruimte laat voor twijfel. Dit volgt ook uit het vervolg van 's hofs beoordeling, met name rov. 10.4.7, waarin het hof overweegt dat van een "onvoorwaardelijke mededeling" en "een expliciete en uitdrukkelijke mededeling dat het dak vrij was van asbest" geen sprake is, maar dat de door [verweerder] c.s. gedane mededeling een "geclausuleerde mededeling" is.
3.18 Onderdeel 1.10 verliest uit het oog dat het hof overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv Pro vrij is in de waardering van het (getuigen)bewijs. Het faalt op deze grond. Dat het hof de getuigenverklaring van [betrokkene 3] op dit punt buiten beschouwing laat overigens is niet vreemd, aangezien [betrokkene 3] bij de desbetreffende bezichtiging zelf niet aanwezig was en hij verklaart wat hij heeft van horen zeggen. Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het hof in het midden heeft gelaten of [verweerder 1] aan zijn antwoord heeft toegevoegd "voor zover ik wist" faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is bij zijn beoordeling in rov. 10.4.7 juist uitgegaan van de verklaringen die op dat punt van de zijde van [eiser] c.s. zijn gedaan. Zelfs in die lezing is er volgens het hof van een ongeclausuleerde mededeling van [verweerder 1] geen sprake.
3.19 Ten slotte de klachten van onderdelen 1.11 en 2.4. Ik meen dat deze terecht zijn voorgesteld voor zover zij betrekking hebben op het door het hof aanvullen van feiten en stellingen. Het hof baseert het zwaarder wegen van de onderzoeksplicht van [eiser] c.s. op de periode waarin de woning is gebouwd (vóór 1900). Dit gegeven leidt het hof af uit het deskundigenrapport. Dit gegeven is echter niet door [verweerder] c.s. aan hun stellingen ten grondslag gelegd, is tussen partijen geen onderwerp van debat geweest en is evenmin in rechte als vaststaand aangemerkt. Het hof heeft aldus in strijd met art. 24 Rv Pro dit gegeven aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd en heeft zich daarmee begeven buiten de door de partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd.(5) Voor zover het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, is namelijk niet duidelijk waarom [eiser] c.s. er juist bij een woning die is gebouwd vóór 1900 bedacht hadden moeten zijn op de aanwezigheid van asbest. Van algemene bekendheid mag wel zijn dat ook in veel woningen gebouwd na 1900 nog asbest is verwerkt.
3.20 De klachten kunnen bij gebrek aan belang evenwel niet tot cassatie leiden. Onbetwist in cassatie en door het slagen van deze klachten zonder gevolgen blijft namelijk 's hofs oordeel in rov. 10.4.7 dat [eiser] c.s., gezien de geclausuleerde mededeling van [verweerder] c.s., er niet op mochten vertrouwen dat het dak van de woning asbestvrij was en daarnaar zelf nader onderzoek hadden moeten verrichten. De periode waarin de woning is gebouwd, die door het hof in rov. 10.4.5 nog relevant werd geacht voor de in algemene bewoordingen gestelde onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van asbest in de woning, wordt door het hof bij zijn redengeving in rov. 10.4.7, betreffende het bestaan van de meer specifieke onderzoeksplicht van [eisers] naar de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning, juist niet betrokken.
3.21Onderdeel 2.4 faalt voor het overige, omdat aan de datum waarop de renovatie aan het dak is uitgevoerd niet per definitie doorslaggevende betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of op [eiser] c.s. een onderzoeksplicht rust. Uit de getuigenverklaringen blijkt overigens dat er een renovatie heeft plaatsgevonden, maar niet wanneer deze is uitgevoerd. Het hof heeft terecht in rov. 10.4.3 slechts vastgesteld dat in 1993 de aankoop van het huis door [verweerder] c.s. heeft plaatsgevonden. Over het tijdstip van de renovatie is niets komen vast te staan.
3.22 Het tweede middel valt uiteen in negen onderdelen. Onderdelen 2.1, 2.8 en 2.9 bevatten geen zelfstandige klachten. Onderdelen 2.3 en 2.4 zijn hierboven al besproken.
3.23 Onderdeel 2.2 bouwt voort op de in het eerste middel verdedigde stellingen dat [verweerder] c.s. een ongeclausuleerde mededeling hebben gedaan, dat zijzelf en via [betrokkene 3] wetenschap hadden van de aanwezigheid van asbest in het dak van de woning. Het eerste middel faalt wat betreft de tegen die oordelen van het hof gerichte klachten, zodat het onderdeel het lot daarvan deelt.
3.24 De overige onderdelen van het middel komen op tegen 's hofs oordeel over de subsidiaire grondslag van de vordering van [eiser] c.s. omtrent non-conformiteit. Het hof overweegt daarover:
"10.5.2. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van de woning in dit geval niet in de weg staat aan het normaal gebruik van de woning als woonhuis. De deskundige heeft in de conclusies van zijn rapport aangegeven dat er ten tijde van het opmaken van zijn rapport (2004) geen directe risico's waren voor de gezondheid en dat de dakplaten dan ook niet behoefden te worden verwijderd. Vervolgens constateert de deskundige dat de dakplaten op enkele plaatsen verweerd zijn en licht beschadigd hetgeen hem tot het oordeel brengt dat het, met het oog op gezondheidsrisico's, is aan te bevelen de dakplaten op een termijn van 5 à 10 jaar te verwijderen. Het hof is van oordeel dat deze aanbevelingen van de deskundige, mede gelet op zijn oordeel dat de dakbeplating op het moment van de aankoop geen directe gezondheidsrisico's met zich brengt, niet tot de conclusie kunnen leiden dat het woonhuis niet geschikt is voor normaal gebruik. De omstandigheid dat op een termijn van 5 à 10 jaar vervanging van de dakbeplating wenselijk is, maakt dit niet anders.
10.5.3. Voor zover [eiser] c.s. betogen dat het woonhuis niet de eigenschappen bezat die een koper mocht verwachten omdat [eiser] c.s. ervan uit mochten gaan dat de woning geen asbest zou bevatten overweegt het hof allereerst dat het antwoord op de vraag welke eigenschappen de koper, op het moment van contracteren, op grond van de overeenkomst mocht verwachten, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Het hof overweegt in dit verband, zoals reeds met betrekking tot het beroep op dwaling is overwogen, dat [eiser] c.s. er in de gegeven omstandigheden niet van mochten uitgaan dat de woning asbestvrij was en dat op hen in verband hiermee dan ook een onderzoeksplicht rustte. Nu voorts niet gebleken is dat [verweerder] c.s. op de hoogte waren van het asbest in de dakbeplating, en de mededelingen van [verweerder] c.s. niet van dien aard waren dat [eiser] c.s. daaraan het vertrouwen mochten ontlenen dat het dak van de woning asbestvrij was, dient naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden de aanwezigheid van asbest in de dakbeplating van het woonhuis voor risico van [eiser] c.s. te komen en kunnen [verweerder] c.s. zich met vrucht beroepen op het bepaalde in art. 8 van Pro de koopakte, inhoudende dat de verkoper niet instaat voor hem onbekende onzichtbare gebreken."
3.25 Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof bij zijn beoordeling uit het oog is verloren dat normaal gebruik van een woning veronderstelt een duurzaam gebruik gedurende 20 jaar of meer. 's Hofs oordeel valt dan niet te rijmen met het oordeel van de deskundige dat de dakbeplating binnen 5 à 10 jaar moet worden vervangen en er geen tussentijdse bewerking aan de dakbeplating mag plaatsvinden. Onderdeel 2.6 bouwt hierop voort en voert aan dat een koper van een onroerende zaak niet hoeft te dulden dat zich beperkende aspecten voordoen met betrekking tot het gebruik van die onroerende zaak, terwijl asbest de waarde van een onroerende zaak drukt en verkoop kan belemmeren of tegengaan. Onderdeel 2.7 bouwt vervolgens voort op diverse stellingen die in het eerste middel zijn betrokken.
3.26 Onderdeel 2.5 kan niet tot cassatie leiden, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting over wat onder het normaal gebruik van een woning moet worden verstaan. Het is juist dat tot het normaal gebruik van een woning behoort dat een woning veilig bewoond kan worden en dat deze bewoning ook enig duurzaam karakter moet dragen.(6) Dat dit duurzaam gebruik bij woningen minstens 20 jaar zou moeten zijn is geen rechtsregel. Dat het hof heeft aangenomen dat normaal gebruik van de woning mogelijk is, is gezien de omstandigheden van het geval bovendien niet onbegrijpelijk. Zonder tussentijdse bewerking brengt de aanwezigheid van de dakbeplating geen gezondheidsrisico's met zich. Ook met de aanwezige dakbeplating kan de woning in beginsel veilig worden bewoond. Dat de deskundige heeft geoordeeld dat vervanging van de dakbeplating binnen 5 à 10 jaar noodzakelijk is, staat in dit geval ook niet aan het normaal gebruik van de woning in de weg. Die periode is mijns inziens voldoende om aan het gebruik van de woning een duurzaam karakter te kunnen toeschrijven. Dat reeds vijf jaar was verstreken sinds het opmaken van het deskundigenrapport en het wijzen van 's hofs eindarrest doet aan het bovenstaande niet af.
3.27 Onderdeel 2.6 kan evenmin tot cassatie leiden omdat de daar genoemde omstandigheden niet afdoen aan 's hofs oordeel dat de woning in dit geval geschikt is voor normaal gebruik.
3.28 Ook onderdeel 2.7 faalt, omdat het uitgaat van de juistheid van stellingen die gezien de bespreking daarvan in het eerste middel niet opgaan.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de cassatiedagvaarding is per abuis "wijlen [betrokkene 5]" opgenomen. Het is duidelijk dat hiermee bedoeld is de echtgenote van wijlen [betrokkene 1]. Deze onjuiste vermelding blijft zonder gevolgen aangezien (i) de betekening van de cassatiedagvaarding is geschied op verzoek van de erven [eiser] c.s. en in die aanduiding geen gebreken zijn te ontdekken en (ii) de geslachtsnaam van [betrokkene 2] correct is opgenomen. Vgl. HR 28 juni 1991, LJN ZC0306, NJ 1991, 762.
2 De feiten zijn ontleend aan rov. 10.1.1 onder a-m van het in cassatie bestreden eindarrest van het hof.
3 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.
4 J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, diss. Nijmegen, 2002, p. 52, 57-58, 74. Vgl. HR 26 september 2009, LJN BH9284, NJ 2010, 664 m.nt. Hijma en HR 9 augustus 2002, LJN AE2380, NJ 2002, 543.
5 Zie met betrekking tot feiten en omstandigheden die (enkel) uit het deskundigenbericht blijken uitdrukkelijk MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 161.
6 Vgl. de conclusie van A-G Verkade voor HR 10 december 2004, LJN AR3633.