Conclusie
Zaaknr. 10/00003
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 april 2011
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Stichting "Het Baarnsch Lyceum"
In deze zaak is de vraag aan de orde of het hof het verzoek om alsnog de memorie van antwoord in het incident te mogen nemen, terecht heeft afgewezen.
Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], en verweerster in cassatie, hierna: de Stichting, hebben een overeenkomst van opdracht inzake schoonmaakwerkzaamheden ondertekend. Van deze overeenkomst maken de door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden voor schoonmaakwerkzaamheden(3) deel uit.
1.2 In genoemde algemene voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen:
"Artikel 10 Betaling Pro.
(...)
e. Betalingsgeschillen kunnen, in afwijking van artikel 16, worden voorgelegd aan de rechter, die volgens de wettelijke competentieregels bevoegd is. (...)
Artikel 16 Geschillen Pro.
a. Alle geschillen omtrent interpretatie, uitvoering en beëindiging van de overeenkomst zullen met uitsluiting van de burgerlijke rechter en van Hoger Beroep, ter berechting worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche. Een geschil is aanwezig, wanneer één van de partijen verklaart dat zulks het geval is. (...)"
1.3 Bij inleidende dagvaarding van 27 augustus 2007 heeft [eiseres] de Stichting gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en daarbij - kort samengevat - betaling van onbetaald gebleven facturen gevorderd alsmede nakoming van de schoonmaakovereenkomst.
1.4 De Stichting heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie - zakelijk weergegeven - ontbinding van de schoonmaakovereenkomst en betaling van schadevergoeding gevorderd.
1.5 [Eiseres] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd en tevens daarbij een incidentele vordering tot onbevoegdverklaring ingesteld en gevorderd dat de rechtbank zich, gelet op het bepaalde in artikel 16 onder Pro a van de algemene voorwaarden in samenhang bezien met de grondslag van de eis in reconventie, onbevoegd verklaart om van de eis in reconventie kennis te nemen.
1.6 De Stichting heeft verweer gevoerd in het incident en aangevoerd dat het bepaalde in artikel 16 onder Pro a van de algemene voorwaarden buiten toepassing moet worden gelaten.
1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 5 november 2008 in het incident in reconventie de vordering afgewezen en in de hoofdzaak - verkort weergegeven - de vorderingen in conventie en in reconventie gedeeltelijk toegewezen.
1.8 [Eiseres] is, onder aanvoering van vijftien grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) en heeft daarbij, na vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof het hoger beroep gegrond zal verklaren en in conventie haar vorderingen tot een bedrag van € 41.079,06, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsnog zal toewijzen, en in reconventie zal bepalen dat de rechter onbevoegd is, althans de vorderingen zal afwijzen.
1.9 Bij memorie van antwoord heeft de Stichting een incidentele vordering houdende de exceptie van onbevoegdheid ingesteld en - voorwaardelijk - van antwoord gediend en de grieven bestreden. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair zich onbevoegd zal verklaren, althans [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering zal verklaren en subsidiair de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bevestigen, zo nodig onder verbetering van de gronden.
1.10 Vervolgens heeft het hof aan [eiseres], ingevolge artikel 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, een uitstel van twee weken verleend voor het nemen van een memorie van antwoord in het incident.
Omdat [eiseres] niet binnen deze termijn van antwoord heeft gediend, heeft zij verzocht om alsnog de memorie van antwoord in het incident te mogen nemen, tegen inwilliging van welk verzoek de Stichting zich heeft verzet. Dit verzoek heeft het hof afgewezen(4).
1.11 Bij arrest van 20 oktober 2009 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
1.12 [Eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de Stichting heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (klachten).
Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 1.4-1.6, waarin het hof heeft geoordeeld:
"1.4 Vervolgens heeft het hof aan [eiseres], ingevolge artikel 4.2 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, een uitstel van twee weken verleend voor het nemen van een memorie van antwoord in het incident.
1.5 Omdat [eiseres] niet binnen de daarvoor gestelde termijn een memorie van antwoord in het incident had genomen, is ingevolge artikel 1.7 van genoemd procesreglement het recht vervallen de proceshandeling te verrichten.
1.6 Het verzoek van [eiseres] om alsnog de memorie van antwoord in het incident te mogen nemen, tegen inwilliging van welk verzoek de Stichting zich heeft verzet, heeft het hof afgewezen."
2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof, door pas op de rolzitting te beslissen dat het door [eiseres] tien dagen vóór de rolzitting ingediende uitstelverzoek werd afgewezen, haar ten onrechte de mogelijkheid heeft onthouden om te antwoorden in het incident, in strijd is met de art. 19 en Pro 347 lid 3 Rv. alsmede met art. 1.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechthoven (hierna: Lpr).
2.3 Ik begrijp het onderdeel zo dat het de afwijzing van het verzoek tot uitstel "inleest" in het vervallen verklaren van het recht van [eiseres] om een memorie van antwoord in het incident te nemen en dat het zich niet richt tegen de expliciete afwijzing (onder 1.6) van het verzoek van [eiseres] om alsnog de memorie van antwoord in het incident te mogen nemen.
Ik constateer dat het hof geen enkele overweging wijdt aan een uitstelverzoek dat is gedaan vóór de roldatum waarop [eiseres] voor het nemen van een memorie van antwoord in het incident stond, en dat de feitelijke grondslag daarvoor niet in de procesdossiers is te vinden. Ik heb daarom ambtshalve de rolkaart en correspondentie van partijen aan het hof opgevraagd. Het mij toegestuurde hecht ik aan mijn conclusie.
Daaruit blijkt het volgende.
2.4 Er is blijkens de rolkaart en de correspondentie geen uitstelverzoek (al dan niet via een H-formulier) gedaan vóór de roldatum van 1 september 2009. De H-formulieren worden door het hof niet bewaard zodat niet kan worden achterhaald of [eiseres] een (onjuist) H-formulier heeft gezonden. De faxen van de advocaten van partijen aan het hof op 10 en 11 september 2009 laten zien dat (tien dagen) ná de roldatum een uitstelverzoek door [eiseres] is gedaan waartegen De Stichting zich heeft verzet, zoals het hof in rechtsoverweging 1.6 heeft overwogen. Dit verzoek heeft het hof in de bestreden beschikking afgewezen. Voor de stellingen van [eiseres] lijkt derhalve geen feitelijke grondslag te zijn waarmee de klachten strikt genomen reeds falen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat een (onjuist) uitstelverzoek middels het H-formulier is gedaan, ga ik hierna toch inhoudelijk op de klachten in.
2.5 Op grond van art. 4.2 Lpr wordt voor een antwoord op de incidentele vordering een termijn verleend van twee weken. Deze termijn wordt op de voet van art. 1.7 Lpr ambtshalve gehandhaafd, tenzij uit het reglement anders voortvloeit. Indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, vervalt het recht de proceshandeling te verrichten, aldus het vervolg van art. 1.7 Lpr.
2.6 Met betrekking tot uitstel van termijnen bepaalt art. 1.9 Lpr dat een gemotiveerd verzoek van een partij om uitstel op grond van klemmende redenen (of overmacht, zie het kopje van art. 1.9) zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier dagen voor de afloop van de desbetreffende termijn wordt ingediend, voorts dat de wederpartij binnen twee dagen na indiening van het verzoek kan reageren en ten slotte dat het hof het verzoek zo spoedig mogelijk beoordeelt.
2.7 Onderdeel 1 berust op de veronderstelling dat het hof gehouden was vóór de rolzitting mee te delen dat geen uitstel zou worden verleend.
Steun daarvoor zou kunnen worden gevonden in de Richtlijnen voor de toepassing van het Lpr(6) waarin in paragraaf 1.9.1 een precisering wordt gegeven van het begrip tijdige indiening en waarin vervolgens in paragraaf 1.9.2 is bepaald dat op een tijdig ingediend verzoek zo mogelijk uiterlijk op de vrijdag voor de roldatum (dat is een dinsdag, zie art. 1.3 Lpr) wordt beslist en dat de indiener daarvan zo mogelijk op die dag (per telefoon of fax) bericht krijgt.
2.8 Die steun is echter wel afhankelijk van het antwoord op de vraag of tijdig een uitstelverzoek is gedaan en zo ja, of dit ook op de juiste wijze is geschied. Hoe een uitstelverzoek moet worden gedaan, wordt geregeld in art. 1.8 Lpr. Daarin is voorgeschreven dat een partij, behoudens in geval van bijzondere spoed, voor een aan het hof gericht bericht, een H-formulier gebruikt. In de Richtlijnen voor de toepassing is in par. 1.8.1 opgenomen dat uitsluitend berichten die zijn ingediend door middel van het juiste H-formulier worden behandeld.
2.9 Tussen partijen staat in cassatie vast dat [eiseres] een onjuist, dat wil zeggen voor onderhavig uitstel niet toepasselijk, H-formulier heeft gebruikt(7). De wijze van behandeling door het hof van het (onjuiste) formulier wordt door [eiseres] niet ter discussie gesteld.
2.10 Gelet op de hiervoor vermelde voorschriften van art. 1.8 Lpr en par. 1.8.1 van de richtlijnen alsmede par. 1.7.2 van die richtlijnen, waarin is bepaald dat partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de tijdige indiening van berichten en stukken, komt de omstandigheid dat [eiseres] het uitstelverzoek op een verkeerde wijze heeft ingediend voor haar rekening en risico.
2.11 Daar komt bij dat het op de weg van (de advocaat van) [eiseres] had gelegen om bij het hof te informeren over het uitstelverzoek. In zijn beschikking van 29 januari 2010, LJN BK5014, heeft de Hoge Raad met betrekking tot het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken hoven geoordeeld dat indien een beslissing van het gerecht op een verzoek om uitstel uitblijft, het op de weg van de advocaten van de betrokken partijen ligt daarnaar te informeren. Ik voeg daaraan toe dat een advocaat ook kan anticiperen op een negatieve beslissing.
2.12 Een en ander brengt mee dat het verval van het recht om proceshandelingen te verrichten geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert(8).
Nu de termijn van twee weken van art. 4.2 Lpr was verstreken zonder dat het hof een deugdelijk uitstelverzoek van [eiseres] had ontvangen, geeft het oordeel dat het recht om de proceshandeling te verrichten is vervallen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Het eerste onderdeel faalt derhalve.
2.13 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.1, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.1 De Stichting vordert dat het hof zich onbevoegd zal verklaren, althans [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal verklaren. Zij legt daaraan ten grondslag dat op grond van artikel 16 onder Pro a van de algemene voorwaarden hoger beroep is uitgesloten. [Eiseres] heeft de vordering niet bestreden. Er moet dus van worden uitgegaan dat partijen de beslechting van hun geschil in hoger beroep hebben uitgesloten. Gelet daarop moet [eiseres] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep worden verklaard."
2.14 Onderdeel 2 klaagt dat dit oordeel onjuist is, nu de rechtbank het arbitraal beding terzijde had gesteld en het hof aldus de merites van de op dat beding gebaseerde stelling van de Stichting had moeten afwegen tegen de merites van de met die stelling bestreden terzijdestelling door de rechtbank. Mocht het hof deze afweging wel hebben gemaakt dan klaagt onderdeel 3 dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.1 onbegrijpelijk is.
Ik behandel beide onderdelen gezamenlijk.
2.15 Uit de eerste zin van de bestreden rechtsoverweging blijkt dat het hof de in hoger beroep ingestelde vordering tot onbevoegdverklaring heeft beoordeeld die was gebaseerd op de - nieuwe, want in eerste aanleg niet aangevoerde - grond dat partijen in art. 16a van de algemene voorwaarden hoger beroep hadden uitgesloten. Het rechtsgevolg van een dergelijke overeenkomst, de onbevoegdheid van de appelrechter, staat ter vrije bepaling van partijen.
Het door het hof gegeven oordeel: de aangevoerde stelling is niet weersproken, zodat daarvan moet worden uitgegaan, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie art. 149 lid 1 Rv Pro.) en is voor het overige feitelijk en niet onbegrijpelijk. In het oordeel ligt het oordeel besloten dat de vordering kan worden toegewezen omdat de daaraan ten grondslag liggende stelling dat partijen hoger beroep hebben uitgesloten, het hof niet ontoelaatbaar voorkomt (zoals bij verstek door de rechter wordt beoordeeld of de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu de mogelijkheid om van een arbitraal vonnis in hoger beroep te komen bij de gewone rechter bij de hernieuwde vaststelling van regels omtrent arbitrage is vervallen(9) en de tussen partijen gesloten overeenkomst van na die tijd dateert en het instellen van arbitraal hoger beroep op grond van art. 1050, eerste lid Rv. door partijen moet zijn overeengekomen, hetgeen blijkens de algemene voorwaarden niet het geval is.
De onderdelen 2 en 3 stuiten hierop af.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 20 oktober 2009 onder 2. Zie voor een uitgebreide vaststelling van de feiten het vonnis van de rb. Utrecht van 5 november 2008, rov. 2.1 t/m 2.19.
2 Voor zover in cassatie van belang.
3 Overgelegd als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
4 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 20 oktober 2009, rov. 1.4-1.6. Zie hierna onderdeel 1.
5 De cassatiedagvaarding is op 15 december 2009 uitgebracht.
6 Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven zoals vastgesteld door de rolraadsheren en het LOVC-hoven, te vinden op www.rechtspraak.nl.
7 Zie de schriftelijke toelichting aan de zijde van [eiseres] onder 6 en 7 waarin wordt gesproken van "het verkeerde formulier" en de schriftelijke toelichting aan de zijde van de Stichting onder 13 en 14.
8 Zie bijv. HR 23 april 2004, LJN AO2327 (NJ 2004, 350) waarin werd geoordeeld dat een afwijzing van een te laat verzoek om aanhouding van de mondelinge behandeling dat in de risicosfeer van de verzoeker ligt geen schending oplevert van het beginsel van hoor en wederhoor. Zie ook HR 22 maart 1991, LJN ZC0188 (NJ 1991, 400).
9 Kamerstukken II, 1983-1984, 18464, nr. 3, p. 3 en 19.