Conclusie
Nr. 10/01354
Mr. Vegter
Zitting: 5 april 2011
Conclusie inzake:
[verdachte 2]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 2 juli 2009 verdachte wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen en gelden voorhanden te hebben, waarvan zij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd" en 3. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10, vijfde lid en/of 10a, eerste lid van de Opiumwet" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro en met verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [verdachte 3] (nr. 09/05094), [verdachte 1] (nr. 09/03066) en [verdachte 4] (nr. 10/01627), waarin ik vandaag eveneens concludeer.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. J.A. Huibers, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2009 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het doen opmaken van een gedragsdeskundige rapportage heeft afgewezen.
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
(i) Op de terechtzittingen in hoger beroep van 5 september 2008, 25 november 2008 en 20 februari 2009 is de zaak tegen de verdachte "pro forma" behandeld.
(ii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2009 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Gonggrijp-van Mourik, Chorus en Dun, dat de verdachte en diens raadsvrouw (mr. A. Ghonedale, advocaat te Amsterdam; verschenen namens mr. L.J.B.G. van Kleef, advocaat te Amsterdam) ter terechtzitting zijn verschenen en dat het onderzoek opnieuw is aangevangen. De raadsvrouw heeft op die terechtzitting het door mr. Van Kleef bij appelschriftuur van 31 maart 2008 gedane en bij schrijven van 6 april 2009 herhaalde verzoek om een gedragsdeskundige rapportage met betrekking tot de persoon van de verdachte te doen opmaken, gehandhaafd. Vervolgens heeft het Hof dit verzoek afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Tenslotte heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting geschorst tot de terechtzittingen van 11, 12 en 18 (reservedag) juni 2009.
(iii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2009 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Gonggrijp-van Mourik, Dun en Steinhaus, dat zowel de verdachte als diens raadsvrouw (mr. Ghonedale, waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. Van Kleef)(2) ter terechtzitting zijn verschenen, dat het onderzoek opnieuw is aangevangen, dat de verdachte is ondervraagd, dat de Advocaat-Generaal het woord heeft gevoerd aan de hand van haar op schrift gestelde requisitoir en haar vordering heeft voorgelezen en dat het Hof het onderzoek heeft onderbroken tot de terechtzittingen van 12 en 18 juni 2009.
(iv) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2009 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Gonggrijp-van Mourik, Dun en Steinhaus, dat zowel de verdachte als diens raadsman (mr. Van Kleef) ter terechtzitting zijn verschenen, dat het Hof het onderzoek heeft hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting van 11 juni 2009, dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij een strafmaatverweer heeft gevoerd, dat vervolgens de Advocaat-Generaal bij het Hof in repliek en daarna de raadsman in dupliek het woord hebben gevoerd, dat de verdachte het laatste woord heeft gevoerd en dat het Hof het onderzoek heeft onderbroken tot de terechtzitting van 18 juni 2009 voor de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting.
(v) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 juni 2009 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Gonggrijp-van Mourik, Dun en Steinhaus, dat de verdachte en diens raadsman (mr. Van Kleef) niet ter terechtzitting zijn verschenen, dat het Hof het onderzoek heeft hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting van 12 juni 2009 en dat de Voorzitter het onderzoek vervolgens gesloten heeft verklaard.
(vi) Het arrest van het Hof van 2 juli 2009 houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 10 en 11 maart 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 11, 12 en 18 juni 2009 en dat het is gewezen door de raadsheren mrs. Gonggrijp-van Mourik, Dun en Steinhaus.
6. In cassatie gaat het uitsluitend om de geldigheid van het onderzoek ter terechtzitting naar aanleiding waarvan de einduitspraak is gegeven en niet om de geldigheid van het onderzoek dat tot een tussenuitspraak heeft geleid.(3) Dit brengt met zich mee dat het beroep tegen een tussenbeslissing niet-ontvankelijk is, indien het onderzoek ter terechtzitting na de tussenbeslissing is geschorst en later wegens gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw is aangevangen waarna naar aanleiding van dat nieuwe onderzoek einduitspraak is gedaan. De einduitspraak steunt dan immers niet op het eerdere onderzoek ter terechtzitting, waarop die tussenbeslissing is genomen.(4)
7. Uit de hiervoor onder 5 weergegeven stukken van het geding volgt dat de bestreden einduitspraak - wat betreft de behandeling in hoger beroep - uitsluitend is gegeven naar aanleiding van de terechtzittingen in hoger beroep van 11, 12 en 18 juni 2009. De uitspraak van het Hof berust derhalve niet mede op het verhandelde op de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2009. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is vooropgesteld, kan de verdachte niet worden ontvangen in zijn cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen de door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2009 gegeven beslissing, inhoudende de afwijzing van het verzoek om een gedragsdeskundige rapportage met betrekking tot de persoon van de verdachte te doen opmaken. Het middel behoeft derhalve geen bespreking.
8. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, dan wel op onjuiste gronden, het op de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2009 gevoerde strafmaatverweer heeft verworpen.
9. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 juni 2009 heeft de raadsman van de verdachte bij wijze van strafmaatverweer betoogd dat bij het bepalen van de strafmaat rekening moet worden gehouden met het verzoek om uitlevering van de verdachte dat door de Zwitserse autoriteiten is gedaan. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Gelet op het uitleveringsverzoek loopt de verdachte een niet ondenkbaar risico dat haar opnieuw (nadat zij haar straf in Nederland heeft uitgezeten) een vrijheidsbenemende straf zal worden opgelegd. De onduidelijkheid met betrekking tot hetgeen de verdachte mogelijk nog te wachten staat, is een omstandigheid waarmee bij het bepalen van de straf rekening kan en moet worden gehouden. Voorts voert het te ver om de verdachte een leidinggevende rol toe te dichten en haar substantieel zwaarder te straffen dan de andere deelnemers, nu zij net als de anderen een schakel in het geheel was. Bovendien komt de verdachte gelet op het uitleveringsverzoek niet in aanmerking voor detentiefasering, hetgeen een aan haar op te leggen straf feitelijk zwaarder maakt.
Daarnaast heeft de raadsman in het kader van de strafmaat nog aangevoerd dat het spijtig is dat geen rapportage is opgemaakt over de persoon van de verdachte, nu het gelet op ervaringen uit haar verleden voor haar niet eenvoudig was om weerstand te bieden aan de druk die op haar is uitgeoefend door haar ex-partner.
10. De keuze van de factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoeft geen motivering.(5) Voorts kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(6) Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(7)
11. De Rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg ter zake van de feiten 1, 2 en 3 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de verdachte ter zake van de feiten 1, 2 en 3 zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren met verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen. Het Hof heeft de verdachte vervolgens ter zake van de feiten 1, 2 en 3 - kort gezegd het op verschillende tijdstippen medeplegen van de invoer van cocaïne naar Nederland (in totaal zeven cocaïnetransporten), het gedurende zeven maanden medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van de invoer van cocaïne naar Nederland en de deelname aan een criminele organisatie die zich bezighoudt met cocaïnehandel - veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen.
12. Het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf de door de Rechtbank opgelegde straf en de door de Advocaat-Generaal gevorderde straf weergegeven. Voorts heeft het Hof in de strafmotivering een uiteenzetting gegeven van de ernst van de bewezenverklaarde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan - meer in het bijzonder gerefereerd aan het feit dat de verdachte binnen de criminele organisatie de verbindende schakel was tussen de hoger in de organisatie geplaatsten en de medeverdachten [verdachte 3] en [verdachte 1] en aan de schadelijke effecten van het gebruik van cocaïne -, en over de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waarbij het Hof meer in het bijzonder heeft gerefereerd aan de omstandigheid dat de verdachte blijkens een haar betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister eerder is veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf ter zake van overtreding van art. 2, eerste lid onder A, Opiumwet. Daarnaast heeft het Hof in de strafmotivering overwogen dat het rekening heeft gehouden met de strafoplegging in soortgelijke gevallen, het aantal uitgevoerde transporten en de hoeveelheid cocaïne.
13. Bovendien heeft het Hof heeft in de motivering van de opgelegde straf in reactie op het verweer van de raadsman betreffende het Zwitserse uitleveringsverzoek het volgende overwogen. Hoewel het verzoek tot uitlevering aan de mogelijkheden voor de verdachte tot detentiefasering in Nederland in de weg kan komen te staan, kan bij het bepalen van de strafmaat geen rekening worden gehouden met een mogelijk toekomstige veroordeling in Zwitserland. In een voorkomend geval is het aan de rechters in Zwitserland om met eerdere veroordelingen rekening te houden. Bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende straffen spelen ook andere omstandigheden, die onzeker en toekomstig van karakter zijn en die zich bovendien geheel onttrekken aan de invloed van de rechter, een rol bij de besluitvorming door de selectiefunctionaris. Het is onwenselijk dat de enkele aanwezigheid van kansen op of aanwijzingen voor een bepaalde wijze van tenuitvoerlegging wordt betrokken in de straftoemeting.
14. Tenslotte heeft het Hof in de strafmotivering in reactie op hetgeen de raadsman ten aanzien van de op de verdachte uitgeoefende druk heeft aangevoerd, overwogen dat niet is gebleken van zodanige omstandigheden waaronder de verdachte tot het plegen van de bewezenverklaarde strafbare feiten is overgegaan dat deze substantieel dienen mee te wegen bij de bepaling van de duur van de op te leggen vrijheidsstraf. De verdachte heeft tijdens de behandeling ter terechtzitting immers in weinig concrete bewoordingen gesproken over de druk die op haar zou zijn uitgeoefend.
15. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van acht jaren meebrengt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 12 tot en met 15 is uiteengezet en in het licht van hetgeen hiervoor onder 11 is vooropgesteld, is de strafoplegging toereikend gemotiveerd. Verbazing wekt de opgelegde straf immers niet en onbegrijpelijk is de motivering evenmin. Ook in het licht van de door de raadsman van de verdachte gevoerde strafmaatverweren was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering. Het Hof heeft deze verweren immers toereikend gemotiveerd verworpen. Anders dan de steller van het middel aanvoert, voldoet de strafmotivering aan de op grond van art. 359, vijfde lid, Sv te stellen eis.(8)
16. Voor zover in het middel wordt aangevoerd dat het Hof heeft verzuimd te reageren op het verweer dat door het uitblijven van detentiefasering de straf zwaarder wordt en dat daarmee bij het bepalen van de straf rekening zou moeten worden gehouden, mist het middel feitelijke grondslag. Uit de hiervoor onder 14 weergegeven overwegingen van het Hof volgt immers dat het Hof wel degelijk met redenen omkleed heeft beslist op het in het middel bedoelde verweer.
17. Het middel faalt.
18. Het derde middel bevat de klacht de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
19. De verdachte, die zich zowel ten tijde van het instellen van het cassatieberoep als ten tijde van de betekening van de aanzegging in cassatie in voorlopige hechtenis bevond, heeft op 13 juli 2009 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 18 maart 2010 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van zes maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
20. Het derde middel slaagt. Het eerste middel behoeft geen bespreking, terwijl het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het beroep voor zover het is gericht tegen de door het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2009 gegeven beslissing. Voorts strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In de met deze zaken samenhangende zaak [betrokkene 3] (nr. 09/02644) was aanvankelijk ook cassatieberoep ingesteld. Dit cassatieberoep is evenwel bij "akte rechtsmiddel" op 21 september 2010 ingetrokken.
2 Na de behandeling van feiten is mr. Van Kleef in de zittingszaal verschenen en heeft hij de verdediging van de verdachte overgenomen van mr. Ghonedale.
3 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 16.
4 Vgl. HR 1 december 2009, LJN BI1363, NJ 2009/609, HR 26 mei 2009, LJN BH8865, NJ 2009/262, HR 8 april 2008, LJN BC6726, NJ 2008/229, HR 21 oktober 2003, nr. 02010/02 (niet gepubliceerd), HR 1 oktober 2002, nr. 02554/01, rov. 3 (niet gepubliceerd), HR 20 februari 1996, NJ 1996/424, m.nt. 'tH en HR 30 januari 1996, NJ 1996/423. Daarbij zij aangetekend dat het in art. 322, vierde lid, Sv bedoelde geval zich hier niet voordoet.
5 Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY7805, HR 14 maart 2006, LJN AU9353, rov. 4.3, HR 24 november 2003, NS 2004, 18 en HR 26 juni 1984, NJ 1985/138, rov. 7.5.
6 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263 en HR 18 maart 1986, NJ 1986/719, rov. 9.2.
7 Vgl. Van Dorst, a.w., p. 264-266, Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 6e, p. 741-742, HR 2 juni 2009, LJN BH8313, NJ 2009/283 en HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006/578.
8 Vgl. HR 6 november 2007, LJN BB4842, NJ 2007/602 en HR 3 juli 2007, LJN BA3128.