Conclusie
Nr. 09/03336
Mr Jörg
Zitting 5 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 23 juli 2009 verzoeker wegens - kort gezegd - wederrechtelijke vrijheidsberoving en verkrachting (feiten 1 en 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van een mobiele telefoon aan verzoeker en de bewaring van een personenauto ten behoeve van de rechthebbende. De vordering van de benadeelde partij is - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen tot een bedrag van € 3.007,07, subsidiair 40 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de strafoplegging. Gelet op de straffen die in vergelijkbare zaken worden opgelegd wekt de door het hof opgelegde straf verbazing en de motivering kan de opgelegde straf niet dragen.
4. Verzoeker is in eerste aanleg door de rechtbank wegens - kort gezegd - wederrechtelijke vrijheidsberoving en verkrachting veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat verzoeker voor dezelfde feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertien jaren. Het hof heeft verzoeker, eveneens voor dezelfde feiten, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf jaren. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd.
"Strafmotivering
Wat is er gebeurd op 4 oktober 2007?
Aan het begin van de middag fietst het slachtoffer, de 14-jarige [slachtoffer], van haar school in Emmen naar haar ouderlijk huis in Tweede Exloërmond. Op de Oude Dijk tussen Exloo en Tweede Exloërmond ziet zij een man, de latere verdachte, die staat te urineren. Even verderop staat een auto. Als [slachtoffer] vlakbij de man is, maakt hij zijn gulp dicht, gaat met gespreide armen op het fietspad staan en belemmert haar zo de doorgang. Ze moet remmen. Verdachte pakt [slachtoffer] bij haar arm en trekt haar van haar fiets. De fiets valt. Er ontstaat een worsteling. [Slachtoffer] schopt, slaat en schreeuwt om hulp. Verdachte trekt haar mee naar het rechterachterportier van de auto en duwt haar op de achterbank. Hij gebiedt haar daar te blijven liggen. Als zij diverse malen overeind probeert te komen, haalt hij een mes tevoorschijn en duwt dat tegen haar keel, waarna zij haar verzet staakt. Vervolgens rijdt hij weg in de richting van Musselkanaal. De autoportieren zijn voorzien van kindersloten, waardoor die voor [slachtoffer] niet zijn te openen. [Slachtoffer] slaat met beide handen tegen de ramen, hetgeen - zoals later blijkt - niet onopgemerkt is gebleven, evenmin als haar op de Oude Dijk achtergebleven fiets en schooltas. Verdachte gebiedt haar op de passagiersstoel naast hem te komen zitten. Hij zegt tegen haar: "Jij neuken". Hij stopt de auto bij een mestbassin aan de Noorderkanaaldijk te Musselkanaal. [Slachtoffer] probeert daar tevergeefs het autoportier te openen. Verdachte klapt de passagiersstoel naar achteren en zegt [slachtoffer] haar onderlichaam te ontdoen van kleding. Verdachte trekt zijn spijkerbroek en onderbroek uit. Hij zet de voeten van [slachtoffer] uit elkaar op het dashboard. Vervolgens gaat hij op haar liggen en dwingt haar seksuele handelingen van diverse aard te ondergaan, zoals de hiervoor onder [feit] 2 vermelde handelingen. Daarna verlaat hij korte tijd de auto. Als hij terugkeert, zegt hij haar naar huis te zullen brengen. Hij zet haar af in de buurt van haar fiets en vraagt haar indringend - alvorens het autoportier te ontgrendelen - te zweren er met niemand over te praten, aan welk verzoek zij voldoet. [Slachtoffer] wordt opgevangen door de inmiddels gewaarschuwde politie. Verdachte vlucht met zijn auto en wordt na een achtervolging klem gereden en aangehouden.
[Slachtoffer] heeft gevreesd het gebeuren niet te zullen overleven. Haar lichamelijke en geestelijke integriteit is op grove wijze geschonden. Zij heeft als 14-jarige op ontluisterende, vernederende en angstaanjagende wijze kennis moeten maken met seksualiteit. Uit haar ten behoeve van de behandeling in hoger beroep geactualiseerde slachtofferverklaring blijken de gevolgen van het bewezen verklaarde voor [slachtoffer]. Een overstap van het atheneum naar het havo was wegens concentratieproblemen geboden, waardoor zij haar toekomstplannen heeft moeten bijstellen. [Slachtoffer] gaf voorts aan regelmatig te worden overvallen door verdriet en boosheid, die zich redeloos op haar naasten richt, en nachtmerries waarin zij het gebeurde herbeleeft, maar dan met een fatale afloop. Ze zou graag vergeten hetgeen haar is overkomen, maar slaagt daar niet in. Ook de ouders van [slachtoffer] hebben een zware schok te verwerken gekregen.
Het is evident dat een dergelijk incident tevens angst en onrust in de samenleving veroorzaakt, met name in de directe woonomgeving van [slachtoffer].
Verdachte heeft zich aldus, naast de onder 1 bewezen verklaarde vrijheidsberoving, schuldig gemaakt aan verkrachting. Het wettelijk strafmaximum daarop bedraagt twaalf jaren. Zoals door de raadsvrouw ter terechtzitting naar voren is gebracht, is het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren (LOVS) tot een zogeheten oriëntatiepunt voor overtreding van de desbetreffende strafbepaling gekomen, inhoudende een gevangenisstraf van 24 maanden. Van dat oriëntatiepunt kan de rechter door de omstandigheden van het geval afwijken, zowel ten gunste als ten nadele van de verdachte. De raadsvrouw heeft betoogd dat de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en, met name, de in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf voor de duur van veertien jaren, gelet op het hiervoor genoemde oriëntatiepunt, buiten proportie is. Dat is haars inziens ook het geval, indien de eerdere veroordelingen van verdachte in Duitsland worden meegewogen, nu deze reeds meer dan twintig jaar eerder hebben plaatsgevonden.
Het hof is van oordeel dat de strafmaat in voornoemd oriëntatiepunt niet ziet op een verkrachting, gepleegd onder de omstandigheden als de onderhavige. In dit oriëntatiepunt is overigens opgenomen dat een verhoging kan worden toegepast op grond van strafverzwarende omstandigheden. Voor dergelijke gevallen zijn echter geen maatstaven aangelegd. Het oriëntatiepunt biedt reeds daarom weinig tot geen houvast.
Het hof heeft de op te leggen straf dan ook bepaald op grond van de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte. Die omstandigheden betreffen de zeer jeugdige leeftijd van het slachtoffer, de wijze waarop zij onverhoeds en onder bedreiging met een mes werd meegevoerd naar een afgelegen locatie en de vergaande aard van de aldaar gepleegde seksuele handelingen. Verdachte heeft door zijn daden het leven van een onschuldig jong meisje volledig ontregeld en haar - naar valt aan te nemen - psychisch ernstig beschadigd. Verdachte heeft kennelijk alleen oog gehad voor zijn eigen lusten.
Naast het feit dat het hof verdachte volledig toerekeningsvatbaar acht voor het hem ten laste gelegde, is het strafrechtelijke verleden van verdachte van belang. Anders dan de rechtbank, heeft het hof de beschikking over (vertaalde) afschriften van de vonnissen, waarin de feiten worden beschreven waarvoor verdachte in 1986 in Duitsland is veroordeeld. Het betreft een verkrachting alsmede een tweetal verkrachtingen en een poging tot doodslag op dat tweemaal door verdachte verkrachte meisje, waarbij treffende gelijkenissen zijn vast te stellen met de onderhavige delicten. Ten aanzien van die beide Duitse vonnissen heeft het hof vastgesteld dat het daarbij ging om meisjes van respectievelijk 14 en 18 jaar en dat de omstandigheden waaronder de feiten plaatsvonden gewelddadig waren. Verdachte is daarvoor veroordeeld tot langdurige gevangenisstraffen. Uit de informatie uit het Duitse strafregister blijkt voorts dat verdachte ook in 1975 is veroordeeld, ter zake van een poging tot verkrachting. Hetgeen door de raadsvrouw hierover is betoogd, namelijk dat deze delicten reeds zeer geruime tijd geleden hebben plaatsgevonden en deze - naar de ratio van het bepaalde in artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht - niet meer mee dienen te wegen bij de straftoemeting in deze zaak, wordt door het hof niet gevolgd. Verdachte heeft van deze eerdere veroordelingen kennelijk niets geleerd. Hij dient daarom als gevaarlijk te worden beschouwd waar het gaat om (seksueel) grensoverschrijdend gedrag, wanneer hij tegenslagen moet incasseren. Hij heeft een hang naar directe behoeftebevrediging, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde rapportage van het Pieter Baan Centrum. Dan maakt hij (willekeurige) slachtoffers.
Verdachte heeft weliswaar spijt betuigd over het gebeuren met [slachtoffer], maar het hof betwijfelt of die spijt oprecht is en of hij werkelijk voelt wat hij zijn slachtoffer heeft aangedaan.
Uit een oogpunt van generale en speciale preventie en gelet op de ernst van de bewezen verklaarde feiten en de strafverzwarende omstandigheden zoals die hiervoor zijn vermeld, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf van na te melden duur noodzakelijk."
5. Blijkens de toelichting richt het middel zich tegen de overweging van het hof dat "de strafmaat in het oriëntatiepunt niet ziet op een verkrachting gepleegd onder de omstandigheden als de onderhavige", terwijl het hof wel een aantal factoren die volgens de toelichting op het oriëntatiepunt bij de straftoemeting zouden kunnen worden betrokken heeft meegenomen bij het bepalen van de straf. Volgens de steller van het middel wekt de opgelegde straf verbazing op nu door het hof niet is ingegaan op de door de verdediging aangevoerde 'aanzienlijke onevenredigheid' tussen de door de rechtbank opgelegde straf en de straffen die gebruikelijk zijn in vergelijkbare zaken. Het hof heeft zonder toereikende motivering zelfs een hogere straf opgelegd dan de rechtbank.
6. Voor zover het middel klaagt over de toepassing van de "LOVS-oriëntatiepunten"(1) moet worden vooropgesteld dat zij geen recht in de zin van art. 79 Wet Pro RO vormen, zodat in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan kan worden geklaagd.(2) Dat betekent niet alleen dat de rechter niet aan die oriëntatiepunten is gebonden, maar ook dat de uitleg van die oriëntatiepunten is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat neemt niet weg dat, als de rechter zich in zijn uitspraak ter motivering van de opgelegde straf op de LOVS-oriëntatiepunten beroept, die oriëntatiepunten dienen te worden betrokken bij de vraag of de strafmotivering begrijpelijk is.
7. Voorts dient bij de bespreking van het middel het volgende worden vooropgesteld. De keuze en waardering van de feiten en omstandigheden die door de rechter in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de opgelegde straf is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoeft geen motivering.(3) Het hof is niet gebonden aan de door de rechter in eerste aanleg opgelegde straf.(4) Voorts kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(5) Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(6)
8. Het hof is de motivering van de opgelegde straf begonnen met een uitvoerige uiteenzetting van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. Daarbij is de jeugdige leeftijd van het slachtoffer een cruciaal punt. Voorts heeft het hof aandacht besteed aan de gevolgen die het bewezenverklaarde heeft gehad voor het slachtoffer (psychische traumata en een gefnuikte schoolcarrière) en voor haar omgeving. Ten aanzien van de onder 2 bewezenverklaarde verkrachting heeft het hof gekeken naar het oriëntatiepunt van het LOVS, neerkomende op een gevangenisstraf van 24 maanden. Het hof heeft geoordeeld dat de strafmaat in dit oriëntatiepunt niet ziet op een verkrachting gepleegd onder de omstandigheden als de onderhavige, dat ingevolge het desbetreffende oriëntatiepunt een verhoging kan worden toegepast op grond van strafverzwarende omstandigheden (waarvoor geen maatstaven zijn aangelegd) en dat dientengevolge het oriëntatiepunt weinig tot geen houvast biedt. Blijkens zijn overwegingen heeft het hof zijn straf gebaseerd op de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. Ook heeft het hof de persoon van de verdachte in zijn overweging betrokken, waarbij het in het bijzonder heeft gekeken naar het strafrechtelijk verleden van verzoeker waaruit blijkt dat verzoeker eerder in Duitsland tot langdurige gevangenisstraffen is veroordeeld voor feiten die sterke gelijkenis hebben met de onderhavige delicten.(7) Alles overziende concludeert het hof dat uit een oogpunt van generale en speciale preventie en gelet op de ernst van de bewezen verklaarde feiten en de strafverzwarende omstandigheden de oplegging van een gevangenisstraf van twaalf jaren noodzakelijk is.
9. Ten aanzien van het LOVS-oriëntatiepunt voor verkrachting (gevangenisstraf van 24 maanden) heeft het hof geoordeeld dat de strafmaat in dit oriëntatiepunt niet ziet op een verkrachting gepleegd onder de omstandigheden als de onderhavige, dat ingevolge het desbetreffende oriëntatiepunt een verhoging kan worden toegepast op grond van strafverzwarende omstandigheden (waarvoor geen maatstaven zijn aangelegd) en dat dientengevolge het oriëntatiepunt weinig tot geen houvast biedt. Zoals gezegd is de rechter niet aan die oriëntatiepunten gebonden en is de uitleg voorbehouden aan de feitenrechter. Dat het hof onder de omstandigheden zoals in onderhavige zaak (welke het hof uitvoerig heeft uiteengezet) is afgeweken van het LOVS-oriëntatiepunt acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
10. De vraag die moet worden gesteld is of de door het hof opgelegde straf voor het overige verbazing wekt. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf jaren voor één verkrachting met vrijheidsberoving is uitzonderlijk hoog, zij het dat de bewezenverklaarde feiten ook uitzonderlijk laag zijn: een meisje van veertien jaar van haar fiets trekken, met geweld in zijn auto duwen, haar een mes op de keel zetten, haar in zijn auto vasthouden en aldaar verkrachten. Dit soort feiten vormt een nachtmerrie voor het betrokken slachtoffer en haar omgeving en veroorzaken een grote schok in de samenleving; dat om die reden voor dit soort feiten aanzienlijke gevangenisstraffen worden opgelegd verbaast allerminst.
11. Daarbij maak ik wel de opmerking dat rechters er goed aan doen zich zoveel mogelijk van uitschieters te onthouden in incidentele gevallen: het is de gezamenlijke wijsheid van de strafrechters waaruit bepaalde bandbreedtes voor strafbare feiten in relatie tot andere strafbare feiten voortvloeien. Die relatie kan zoek raken, ook wanneer het steeds maar een incidenteel geval zou zijn waarin sterk naar boven wordt afgeweken van een gangbare strafhoogte. Een tweede opmerking is dat verkrachting nog wel eens wordt gevolgd door doodslag of moord. Indien het verschil tussen de straf voor verkrachting sec en die voor verkrachting met doodslag te gering is, zou dat voor slachtoffers van verkrachting slecht kunnen uitpakken. Daar kan men natuurlijk tegenin brengen dat dan de straf voor verkrachting met doodslag aanzienlijk moet worden opgetrokken. Het nadeel hiervan is dan weer dat al snel het wettelijk strafmaximum van de samenlopende feiten in zicht komt. Strafmaxima willen we juist voor afwijkende gevallen bewaren. Dit zijn overigens opmerkingen voor de praktijk, waar de cassatierechter buiten blijft. Mijn toetsing gaat als volgt verder.
12. Wat betreft de klacht dat de door het hof opgelegde straf onbegrijpelijk is gelet op de straffen die gebruikelijk zijn in vergelijkbare gevallen merk ik het volgende op. In de eerste plaats valt op dat in het merendeel van de in de pleitnota genoemde gevallen sprake is van (al dan niet jonge) vrouwen en niet van een veertienjarig meisje zoals in onderhavige zaak. Enkel in het vonnis van de rechtbank Zutphen (LJN AT0311) is sprake van (onder meer) verkrachting van een 13-jarig meisje; echter in deze zaak heeft de rechtbank een gevangenisstraf van tien jaren èn TBS met dwangverpleging opgelegd. In de tweede plaats valt op dat in vier (LJN BG8057, LJN AN9659, LJN AT0311, LJN AY6496) van de zes zaken de rechtbank respectievelijk het hof, naast een lagere gevangenisstraf, tevens TBS met dwangverpleging (in LJN BG8057 met voorwaarden) heeft opgelegd. Merendeels gaat het in die zaken over meer dan één slachtoffer of een reeks verkrachtingen van hetzelfde slachtoffer. In de derde plaats betreft het merendeel van de in de pleitnota genoemde gevallen uitspraken van rechtbanken en niet van gerechtshoven. Al de in de pleitnota genoemde zaken overziende, kan ik niet zeggen dat in de onderhavige zaak het hof zodanig is afgeweken van eigen rechtspraak of van vergelijkbare rechtspraak van een ander hof dat de strafoplegging verbazing wekt. De door het hof gewenste speciale preventie lijkt mij hier de doorslag te hebben gegeven. Aanknopingspunten voor een behandeling van verzoekers persoonlijkheidsstoornis waren er niet terwijl verzoeker blijkens zijn recidive (een voorwaardelijke straf in 1975, zittingsp-v, p. 4, en twee veroordelingen in 1986 tot vier resp. twaalf jaar vrijheidsstraf) een blijvend gevaar voor meisjes/jonge vrouwen oplevert. Dat de recidive van dertig c.q. twintig jaar eerder dateert is bepaald niet geruststellend, in aanmerking genomen dat verzoeker voor het laatste (Duitse) feit een aanmerkelijke tijd in de gevangenis moet hebben gezeten en in die tijd geen meisjes heeft kunnen verkrachten. Voor de opmerking in de pleitnota dat tussen de (Duitse) feiten en de onderhavige een periode van 23-24 jaar ligt waarin geen sprake is geweest van nieuwe soortgelijke feiten, bestaat dus maar gedeeltelijke feitelijke steun.(8)
13. Gelet op het voorgaande en gelet op 's hofs uitvoerige overwegingen heeft het hof mijns inziens voldoende duidelijk gemaakt waarom het tot oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf jaren is gekomen. Uit de jurisprudentie van Uw Raad(9) volgt dat in het algemeen tot een schending van de motiveringsplicht wordt gekomen in zaken waarin het hof niet of nauwelijks motiveert. Dat is in casu juist wel gebeurd. Niet kan worden gezegd dat de straftoemeting zodanig verbazing wekt dat deze door een uitgebreider motivering weggenomen had behoren te worden.(10)
14. Het middel faalt.
15. Het tweede middel houdt in dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden.
16. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verzoeker is op 28 juli 2009 beroep in cassatie ingesteld, waarna de stukken op 17 mei 2010 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. De inzendtermijn is dus met bijna vier maanden overschreden. Bovendien geldt dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. In aanmerking genomen dat verzoeker zich in voorlopige hechtenis bevindt is ook in dit opzicht de redelijke termijn als bedoeld in art 6, eerste lid, EVRM overschreden. Een en ander moet leiden tot strafvermindering. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Het tweede middel is gegrond.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf en tot vermindering daarvan met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze oriëntatiepunten straftoemeting en LOVS-afspraken zijn afkomstig van het Landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken en worden gepubliceerd op de voor een ieder toegankelijke website www.rechtspraak.nl.
2 Vgl. HR 3 december 2002, LJN AE8838, NJ 2003, 570.
3 Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY7805 en HR 14 maart 2006, LJN AU9353.
4 HR 27 maart 2001, LJN ZD2498, NJ 2001, 297.
5 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 263 en HR 18 maart 1986, NJ 1986, 719 rov. 9.2.
6 Van Dorst, a.w. p. 264-266, Corstens, handboek, 6e, p. 741-742. Zie voorts HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006, 578 en HR 2 juni 2009, LJN BH8313, NJ 2009, 283.
7 In het p-v van de appèlzitting wordt daarvan op p. 2 melding gemaakt.
8 Wat ik ook niet goed begrijp - uit procespsychologische optiek - is dat bij dergelijke ernstige feiten, waarbij door de rechtbank een bedrag van € 3.007,07 aan schadevergoeding is toegewezen, in appèl een bedrag van € 411,86 wordt betwist (schade aan de fiets?).
9 Zie onder meer HR 19 december 2006, LJN AZ1665, HR 25 september 2007, LJN BA7665 en HR 29 juni 2010, LJN BL8747.
10 Waarbij ik aanteken dat in eerste aanleg een gevangenisstraf van tien jaren is opgelegd en door de advocaat-generaal in hoger beroep een gevangenisstraf van veertien jaren is gevorderd.