Conclusie
Nr. 09/03774 P
Mr. Silvis
Zitting: 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 4 september 2009, na schatting van het verkregen wederrechtelijk voordeel op € 72.157.31, met inachtneming van overschrijding van de redelijke termijn, de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 67.157,31 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het hof bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk voordeel aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen ten onrechte niet in mindering heeft gebracht. Gedoeld wordt op de toekenning van de vorderingen van benadeelde partijen in een vonnis van de rechtbank Amsterdam, gedateerd 6 september 2004.
4. Aan de ontnemingsbeslissing van het hof van 4 september 2009 (in het middel staat abusievelijk eenmaal 2004) ligt volgens de tekst in het arrest ten grondslag een veroordelend vonnis van de rechtbank te Amsterdam, gedateerd 21 december 2006. Laatstgenoemde datum is echter de datum van het ontnemingsvonnis, niet van het veroordelend vonnis. In het verkorte ontnemingsarrest is in de aanhef te lezen dat het betrekking heeft op de ontnemingszaak behorende bij de strafzaak onder parketnummer 13-125093-04. Het ontnemingsvonnis waarop het hof in hoger beroep besliste, vermeldt als grondslag een vonnis van de rechtbank d.d. 6 september 2004 (ook voorzien van het parketnummer 13/125093-04), onherroepelijk geworden op 21 september 2004. Laatstgenoemd vonnis bevindt zich ook bij de stukken. De berekening van het voordeel in het hofarrest heeft onmiskenbaar betrekking op dezelfde voordeelsfeiten als waarop het ontnemingsvonnis van 21 december 2006 zag. De in de toelichting van het middel geopperde mogelijkheid dat er sprake is van een kennelijke misslag in de zin dat het hof heeft bedoeld als grondslag aan te geven het vonnis van 6 september 2004, onherroepelijk geworden op 21 september 2004, in plaats van een vonnis van 21 december 2006, acht ik dan ook zonder twijfel juist. De Hoge Raad kan het ontnemingsarrest als in die zin verbeterd lezen.
5. Bij het onherroepelijk geworden vonnis van 6 september 2004 is verzoeker veroordeeld wegens onder meer het medeplegen van een overval op een juwelier op 27 december 2000 te Laren (feit 1, diefstal met geweld in vereniging gepleegd en medeplegen afpersing) en een overval op een coffeeshop op 17 juli 2003 te Amsterdam (feit 2, diefstal met geweld gepleegd in vereniging). In verband met deze feiten zijn de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen. Het gerechtshof heeft bij de berekening van het geschatte voordeel deze toegekende vorderingen van benadeelde partijen niet in mindering gebracht. Het betreft de ten laste van verzoeker toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1] ter hoogte van € 1000,- (feit 1) en die van [benadeelde partij 2] eveneens ter hoogte van € 1000,- (feit 2).
6. De regeling van art. 36e lid 6 Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat (HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000/590, rov. 4.6). De in het vonnis van 6 september 2004 toegekende vorderingen van twee benadeelde partijen staan in verband met het voordeel behaald uit de feiten 1 en 2. De toegekende vorderingen van de benadeelde partijen zijn derhalve ten onrechte niet in mindering gebracht op het berekend voordeel uit deze feiten. Het middel is in zoverre gegrond, maar tot cassatie hoeft dat niet te leiden, nu de Hoge Raad de berekening en de in verband daarmee opgelegde verplichting tot betaling van wederrechtelijk voordeel kan corrigeren.(1) Ik stel voor dat de Hoge Raad het geschatte voordeel als ook het te ontnemen bedrag vermindert met tweeduizend EURO, zijnde de som van de aan de benadeelde partijen in verband met feit 1 en 2 toegekende bedragen.(2)
7. Het voorgestelde middel is gegrond, maar behoeft niet tot cassatie te leiden, aangezien de Hoge Raad het arrest kan corrigeren.(3)
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van het behaalde voordeel en de aan verzoeker opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering van deze bedragen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In HR 24 maart 2009, LJN BH1496 brengt de Hoge Raad een correctie aan nadat in de berekening van het hof ten onrechte acht is geslagen op de waarde van een telefoon. In HR 2 december 2008, LJN BG1646, vermindert de Hoge Raad een bedrag dat door het hof als behaald voordeel was aangemerkt, omdat het, in strijd met het Geeringsarrest, was verbonden met een feit waarvan betrokkene was vrijgesproken.
2 Anders dan in HR 22 februari 2011, LJN BP5162, is hier, naar mijn mening, geen sprake van een concurrerend feit waarop het voordeel deels ook in mindering gebracht zou kunnen worden.
3 Uitgaande van de opstelling van het hof kan het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden bepaald op € 70.157,31- en de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gesteld op een bedrag van € 65.157,31.