Conclusie
Nr. 09/04069
Mr. Jörg
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[verdachte = verzoeker]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 28 september 2009 verzoeker wegens diefstal van een mobiele telefoon en het weigeren van medewerking aan een ademanalyse veroordeeld tot een werkstraf van 70 uur, subsidiair 35 dagen hechtenis, en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van negen maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr. J.J. Weldam, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met een andere strafzaak jegens verzoeker (nr. 09/04070), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
4. Het eerste middel klaagt dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van een door de raadsman ter zitting naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.
5. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2009, voor zover hier van belang, het volgende bepleit:
"Ten aanzien van feit 2, het weigeren van medewerking door mijn cliënt aan de ademanalyse, het volgende. In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 2 en 4] staat dat tegen cliënt was gezegd dat hij zwaar zou worden gestraft door de officier van justitie, wanneer hij geen medewerking zou verlenen. Ik kan daar geen 'bevel' van maken in de zin van artikel 163 lid 2 Wegenverkeerswet. Uit genoemd artikel blijkt dat een verdachte moet worden bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, en niet gevraagd. Nu er mijns inziens geen sprake is geweest van een bevel om mee te werken aan de ademanalyse verzoek ik namens mijn cliënt om vrijspraak."
6. Het hof heeft ten laste van verzoeker als feit 2 bewezenverklaard dat:
"hij op 16 november 2007 te Woerden als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een personenauto te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en aan wie door een opsporingsambtenaar was bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van genoemde wet, niet heeft voldaan aan de verplichting ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en/of aan de verplichting gevolg te geven aan alle door een opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen."
7. Deze bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel:
(4.) Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hoofdagent respectievelijk agent van politie Utrecht, opgemaakt proces-verbaal rijden onder invloed, genummerd PLO971Z07-362017, gesloten op 19 december 2007, dossierpagina 15-17, voor zover inhoudende als bevindingen van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
"Op vrijdag, 16 november 2007 om 01:34 uur, zag [verbalisant 3], agent van politie Utrecht dat een persoon als bestuurder van een voertuig, personenauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB], dit bestuurde op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, de HOBBEMASTRAAT te WOERDEN in de gemeente WOERDEN.
Voornoemde [verbalisant 3] heeft de bestuurder van het voertuig laten stoppen.
Eerste contact:
De bestuurder werd door mij, eerste verbalisant, om 01:36 uur aangesproken. Ik, eerste verbalisant, nam waar dat;
[X] de adem van de bestuurder naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank rook.
[X] de bestuurder bloeddoorlopen ogen had.
[X] de bestuurder met dubbele tong sprak.
[X] de bestuurder onvast ter been was.
Gelet op deze waarnemingen leek het mij, eerste verbalisant, dat de bestuurder van het voornoemde voertuig niet in staat moet worden geacht dat hij dit voertuig naar behoren heeft kunnen besturen.
Ademtest:
Ik, eerste verbalisant, heb op vrijdag 16 november 2007 om 01:40 uur, van de bestuurder gevorderd mee te werken aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht als bedoeld in artikel 160 lid 5 van de Wegenverkeerswet 1994 en zoals nader geregeld krachtens artikel 163 lid 10 van die wet. Nadat ik de verdachte had aangehouden op verdenking van vernieling heb ik hem medegedeeld dat ik het sterke vermoeden had dat hij onder invloed van alcohol het genoemde motorvoertuig had bestuurd. Ik heb hem tevens medegedeeld dat ik een voorlopige blaastest wilde afnemen en ik heb hem hierna gevraagd hier medewerking aan te verlenen. Ik hoorde hem zeggen dat ik 'niet zo bijdehand moest doen'. Ik hoorde hem vervolgens zeggen 'ik ga nergens aan mee werken'.
Aanhouding:
De bestuurder gaf ons verbalisanten op te zijn:
Naam : [achternaam verdachte]
Voornaam :[voornaam verdachte]
Geboren: [geboortedatum] te: [geboorteplaats]
Woonadres :[adres]
Woonplaats : [woonplaats]
De identiteit van bestuurder is vastgesteld aan de hand van: legitimatiebewijs.
Hierop heb ik, eerste verbalisant, de bestuurder aangehouden.
Ademanalyse:
Ik, tweede verbalisant, heb op vrijdag 16 november 2007 om 02:50 uur de verdachte bevolen medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, waarbij ik hem heb medegedeeld dat weigering een misdrijf oplevert. Verdachte gaf geen gevolg aan dit bevel. Door de verdachte werd in het geheel geen medewerking verleend aan het onderzoek hetgeen bleek uit het feit dat verdachte zei: 'Ik ga helemaal niet blazen'.
Hierna is de verdachte door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Utrecht, zijnde bedienaar van het ademanalyseapparaat, nogmaals bevolen medewerking te verlenen. Ook nu werd dit door de verdachte geweigerd.
Bewijsmiddel 4 is als bijlage gevoegd bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], hoofdagent respectievelijk agent van politie Utrecht, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd PLO971/07-020307, en gesloten op 28 december 2007."
8. Het hof heeft voorts ten aanzien van de bewezenverklaring en het gevoerde verweer het volgende overwogen:
"Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. In aanvulling hierop overweegt het hof als volgt. (...)
De raadsman heeft aangevoerd dat aan verdachte bij zijn aanhouding niet een 'bevel' tot medewerking is gegeven in de zin van artikel 163 lid 2 van de Wegenverkeerswet 1994, zodat vrijspraak dient te volgen van het tenlastegelegde.
Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer dat uit het proces-verbaal van 19 december 2007, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (politiedossier pag. 15-17), blijkt dat op vrijdag 16 november 2007 om 1:40 uur 's nachts verbalisant [verbalisant 1] van verdachte heeft gevorderd mee te werken aan een voorlopig ademonderzoek. Verdachte heeft daarop verklaard 'Ik ga nergens aan meewerken'. Uit voornoemd proces-verbaal valt voorts af te leiden dat verdachte vervolgens is aangehouden en dat verbalisant [verbalisant 2] verdachte om 2:50 uur nogmaals heeft bevolen medewerking te verlenen aan een ademonderzoek als bedoeld in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994. Ook aan dit bevel werd door verdachte geen gevolg gegeven.
Het verweer wordt verworpen."
9. Het hof heeft het verweer aldus verworpen op grond van het samenvattend proces-verbaal "rijden onder invloed", dat door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 19 december 2007 is opgemaakt en ondertekend. Blijkens dat voor het bewijs gebezigde proces-verbaal is verzoeker door de verbalisanten [verbalisant 4] en/of [verbalisant 2] tweemaal bevolen aan de ademanalyse mee te werken.
10. Ten aanzien van de gegeven bevelen ligt aan het door het hof gebezigde (samenvattend) proces-verbaal derhalve het proces-verbaal ten grondslag dat door de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 2] zelf op 16 november 2007 is opgemaakt en ondertekend. Dat proces-verbaal bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken (dossierpagina 14) en houdt het volgende in:
"Na[ar] aanleiding van de aanhouding van de collega's van politie Rijn en Venen ter zake [van] het rijden onder invloed ben ik, verbalisant [verbalisant 4], gegaan naar politiebureau Woerden om aldaar de eerdergenoemde aangehouden verdachte te onderwerpen aan een ademanalyse middels het ademanalyse apparaat.
Personalia van de verdachte betrof:
[verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1983 te [geboorteplaats],
wonende op [adres] te [woonplaats].
Op het genoemde politiebureau hebben wij, verbalisanten, op vrijdag 16 november 2007, omstreeks 02.50 uur, aan de aangehouden verdachte [verdachte] gevraagd of deze wilde meewerken aan een blaastest door middel van de eerder genoemde ademanalyse apparaat.
Wij hoorde[n dat] de verdachte [verdachte] antwoordde: "Ik ga helemaal niet blazen. Laat mij lekker slapen. Mag ik naar huis".
Wij hebben de genoemde verdachte [verdachte] nogmaals gevraagd mee te werken aan de genoemde blaastest. Hierop antwoordde de verdachte: "Ik ga niet blazen".
Ik, verbalisant [verbalisant 4], heb vervolgens de verdachte [verdachte] medegedeeld dat het weigeren van het genoemde alcohol onderzoek zwaar gestraft word[t] door de officier.
Wij hoorde[n] dat de verdachte [verdachte] antwoordde: "Je brengt het leuk. Ik geloof er helemaal niets van. Mag ik nu naar huis. Zo niet, laat mij dan lekker slapen en stoor me niet"."
11. Uit de inhoud van dit proces-verbaal kan bezwaarlijk anders volgen dan dat verzoeker enkel is gevraagd aan de ademanalyse mee te werken in plaats van dat hem de medewerking is bevolen. Dat levert voor de toepassing van de strafbepalingen van de Wegenverkeerswet 1994 een wezenlijk verschil op; de met straf bedreigde verplichting tot medewerking geldt immers slechts indien een verdachte tot die medewerking is bevolen en niet als dit hem enkel is gevraagd (vgl. HR 12 september 2006, LJN AV6178, NJ 2006, 564 m.nt. Reijntjes). De mededeling van verbalisant [verbalisant 4] dat de officier weigering zwaar zal straffen doet aan dit rechtens relevante verschil niet af.
12. De feitenrechter is weliswaar vrij in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal, maar deze vrijheid gaat niet zo ver dat het een resumerend proces-verbaal van twee verbalisanten met daarin een gegeven dat één van die twee verbalisanten niet zelf heeft waargenomen kan bezigen, indien dat relaas op een wezenlijk punt niet overeen komt met hetgeen de verbalisanten daarover zelf hebben gerelateerd. Dan is immers de begrijpelijkheid van die selectie in het geding (vgl. HR 18 september 2001, LJN AD3530).
13. Bij de verwerping van het verweer kon verzoeker de inhoud van het naderhand door deels andere verbalisanten opgestelde, resumerende proces-verbaal dan ook niet worden tegengeworpen, zodat 's hofs verwerping van het verweer ontoereikend is gemotiveerd. Dat verbalisant [verbalisant 2] bij het opstellen van beide processen-verbaal betrokken is geweest, kan daaraan bij gebrek aan nadere motivering in de onderhavige zaak niet afdoen. Er is hier immers sprake van een rechtens relevant verschil tussen vragen en bevelen, terwijl voorts niet blijkt van een kennelijke verschrijving in het door de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 2] zelf opgemaakte proces-verbaal van bevindingen. Dat in het proces-verbaal rijden onder invloed wel de juiste terminologie wordt gebezigd zou verklaard kunnen worden uit de omstandigheid dat de juiste terminologie in zo een proces-verbaal voortkomt uit de (gestandaardiseerde) tekstblokken die voor het opmaken van processen-verbaal rijden onder invloed plegen te worden gebruikt.
14. Het middel slaagt.
15. Het tweede middel klaagt gezien de daarbij gegeven toelichting over 's hofs motivering van de verwerping van een ter zake van feit 1 namens verzoeker ingenomen standpunt. Bepleit is dat de bij de politie afgelegde bekentenis niet tot het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde kan bijdragen, omdat in het proces-verbaal niet de reden is vermeld waarom verzoeker na enkele maanden opnieuw werd verhoord.
16. Het hof heeft als feit 1 kort gezegd bewezenverklaard dat verzoeker op 3 september 2007 een mobiele telefoon heeft gestolen. De bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op een diezelfde dag gedane aangifte, een op 27 november 2007 afgelegde getuigeverklaring van de koper van de telefoon en verzoekers bekentenis tegenover de politie op 7 december 2007 omtrent de diefstal en verkoop.
17. Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft namens verdachte als verweer naar voren gebracht dat uit het proces-verbaal van verhoor van 7 december 2007 niet blijkt of verdachte vrijwillig naar het politiebureau was gekomen en in welk kader verdachte door de politie werd verhoord. Verdachte was met betrekking tot het tenlastegelegde al eens eerder verhoord; pas maanden later werd hij inzake dit feit opnieuw verhoord. Onvoldoende duidelijk is, of verdachte zijn verklaringen in vrijheid heeft afgelegd, aldus de raadsman, zodat de verklaringen door verdachte afgelegd op 7 december 2007 zouden moeten worden uitgesloten als bewijsmiddel. Ten aanzien van dit verweer overweegt het hof het volgende.
Er bestaat geen wettelijk vereiste op grond waarvan in zijn algemeenheid in een proces-verbaal dient te worden opgenomen wat de reden is dat een verdachte op een politiebureau aanwezig is en in welk kader een verklaring door een verdachte wordt afgelegd. Daarbij komt in casu dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit zou kunnen blijken dat verdachte zijn (bekennende) verklaring bij de politie niet in vrijheid heeft afgelegd.
Het verweer wordt verworpen."
18. Deze verwerping berust op niet onjuiste en toereikende gronden, zodat het middel faalt. Het kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
19. Ambtshalve vraag ik aandacht voor de strafoplegging. Het hof heeft verzoeker ten onrechte ter zake van beide bewezenverklaarde feiten de rijbevoegdheid ontzegd; ingevolge art. 179 Wegenverkeerswet 1994 was de ontzegging enkel ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde mogelijk. Dit kan evenwel onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat onder meer de strafoplegging reeds vanwege het slagen van het eerste middel niet in stand kan blijven en na terugwijzing opnieuw bij het hof aan de orde komt.
20. Andere ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen en tot verwerping van het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G