Conclusie
Nr. 10/01046
Mr. Machielse
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 23 februari 2010 voor schuldheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand.
2. Mr. W.C. den Daas, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van verdachte ter terechtzitting van 9 februari 2010 om [betrokkene 3] als getuige te horen.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt onder in dat verdachte heeft gezegd:
"Graag wilde ik [betrokkene 3] oproepen als getuige."
Volgens de steller van het middel heeft verdachte aldus het verzoek gedaan dat het hof gebruik zou maken van zijn bevoegdheid van artikel 315, eerste lid, Sv om [betrokkene 3] als getuige op te roepen, op welk verzoek het hof ingevolge artikel 330 Sv Pro op straffe van nietigheid had moeten beslissen, hetgeen niet is gebeurd.
3.3. Het hof heeft klaarblijkelijk in hetgeen verdachte heeft gezegd geen verzoek gezien om deze persoon als getuige op te roepen. Dat acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de bewoordingen waarin verdachte zijn uitlating heeft gegoten ook voor andere uitleg vatbaar zijn, zoals dat hij eerder wel wilde dat [betrokkene 3] zou komen verklaren, maar dat hij op het moment van de terechtzitting daar niet aan vasthield. Het hof zal daarbij hebben betrokken dat verdachte werd bijgestaan door een advocaat, die heeft nagelaten om een zodanig verzoek te doen.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, met name niet dat verdachte grove schuld kan worden verweten met betrekking tot de herkomst van de pakjes sigaretten.
4.2. Het hof heeft voor het bewijs gebruikt een proces-verbaal, inhoudende dat bij een doorzoeking in de slaapkamer van verdachte een plastic tas met sigaretten is aangetroffen (bewijsmiddel 1). Die sigaretten vormden de inhoud van een automaat die bij een inbraak is weggenomen (bewijsmiddel 2). [Betrokkene 3] heeft verklaard die automaat te hebben gevonden, die te hebben opengebroken en een deel van de aangetroffen pakjes sigaretten aan verdachte te hebben gegeven om een schuld te delgen (bewijsmiddel 3). Verdachte heeft verklaard dat hij de sigaretten heeft gekregen van [betrokkene 3]. Verdachte had van hem nog geld tegoed en op deze wijze werd de schuld vereffend (bewijsmiddel 6).
4.3. Het hof heeft in zijn arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman ter zake van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde aangevoerd dat verdachte niet wist en evenmin redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de sigaretten door misdrijf verkregen goederen waren zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt als volgt. Bij doorzoeking van de slaapkamer van verdachte in Amersfoort werden op 18 december 2006 56 pakjes sigaretten aangetroffen van verschillende merken, die bleken gestolen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard deze sigaretten te hebben aangenomen van medeverdachte [betrokkene 3] als betaling van een schuld die [betrokkene 3] bij verdachte had lopen. Het hof is van oordeel dat verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de sigaretten van diefstal afkomstig waren. Sigaretten zijn geen wettig en ook geen gebruikelijk betaalmiddel in Nederland. Het ging om een grote hoeveelheid losse pakjes sigaretten van verschillende merken. Verdachte heeft de sigaretten zonder enige navraag van die [betrokkene 3] aangenomen en dat lag bij de beschreven omstandigheden allerminst voor de hand."
4.4. Inderdaad is de normale manier om een geldschuld te vereffenen de betaling van het bedrag dat men schuldig is. Dat wil evenwel niet zeggen dat de partijen bij een leenovereenkomst niet kunnen afspreken dat de schuld op een andere wijze wordt terugbetaald. Nu het hof niets heeft vastgesteld over bijvoorbeeld de reputatie van [betrokkene 3] acht ik de omstandigheden waarop het hof het bewijs heeft gebaseerd voor het aannemen van grove schuld onvoldoende.(2)
Het middel slaagt.
5. Het tweede middel komt mij gegrond voor, het eerste middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vergelijk voor eenzelfde benadering in geval van een vermeend beroep op een strafuitsluitingsgrond HR 4 juni 1991, NJ 1991, 809 en HR 6 september 2005, LJN AT7553.
2 HR 27 maart 2007, LJN AZ7729; HR 8 april 2008, LJN BC5957; HR 9 februari 2010, LJN BK6945; HR de 25 mei 2010, LJN BL5625.